其次，既然人们都承认刑法是人民意志的集中体现，那么在解释刑法时也就必须对民众的一般善恶观念给予充分的尊重。“‘情’和‘理’对法的影响范围是有严格限制的，主要是在立法层面。在司法层面，要牢牢地贯彻司法独立的原则，这既是法治文明的重要标志，也是法治文明的重要内容。”⑧这是在我国刑法学界颇为流行的一种观点，它似乎是由来于贝卡里亚的名言：“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”⑨但是，这种拒绝对法律作出任何解释的形式的、僵化的罪刑法定思想早已风光不再，而那种将法官仅仅视为机械适用法律的自动售货机的观念也已然是明日黄花。法律被制定出来之后，并非意味着公正合理的判决就会一劳永逸地随之而来，如何保证国家所立之法在运行的过程中不违背作为其建立基础的公众观念的问题依然存在。况且，只要法律存在解释的空间，“情”和“理”就能够发挥使判决最大限度地接近实质正义的作用;只要法律解释有因过分追求概念的一致和体系的完整而脱离社会相当性的危险，刑事司法就不能对民众的一般观念置之不理。司法独立绝不意味着法律解释与民众的情感绝缘而成为不食人间烟火之物。尊重民众的法律情感，也并不是提倡为了迎合一时一地的“民愤”去作违法裁判，而是指在法律规定的范围之内，在法律解释的空间当中，对刑法条文的解说与把握应当尽量以一种为群众所能理解、接受和信服的方式进行⑩。

　　最后，即使是在德、日等刑法理论高度精密化、体系化和专业化的国度，刑法解释学也非常重视以民众的普遍法感情来检验理论的妥当性。20世纪30年代，德国著名刑法学家韦尔哲尔(Welzel)提出了社会相当性理论(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主张“应于历史所形成的国民共同秩序内，将具有机能作用的行为排除于不法概念之外，并将此种不脱逸社会生活上的常规的行为，称为社会相当行为。”(11)实际上是把形成于社会生活中的国民观念作为解释构成要件和违法性的指针。在日本，大塚仁认为：“刑法理论要尽可能地符合一般人的感觉来构成。法律既然是社会的规范，法律理论就不能是只要法律家能够理解就行的，至少在结论上，需要社会一般人的认同和接受。”(12)大谷实指出，犯罪的本质是违反社会伦理规范的法益侵害行为，而社会伦理规范是以社会一般人认为妥当的行为为标准的。他还反复强调，构成要件是以社会一般观念或社会心理为基础的可罚行为的类型(13)，所以“构成要件的解释必须以社会一般观念为基础。”(14)

　　因此，相对理想的刑事判决应当是能够得到社会上大多数认同和支持的判决，而相对合理的刑法理论也一定是能够与一般公众的普遍观念相契合的理论，“合理地解释、适用刑法，就是在文本用语的最大含义范围内，选择适用最符合公众善恶观念的含义。”(15)

　　综观中国的刑法理论，不难发现，以正当防卫为代表的紧急行为是我国刑法解释学中理论和社会一般观念脱节较为明显的领域之一。例如，就防卫意思来说，权威的教科书总是为行为人必须具备的防卫认识内容开出一长串清单，要求防卫人在行为之时必须明确认识不法行为的存在、不法侵害正在进行、不法侵害者、不法侵害的紧迫性、不法侵害能够以防卫手段加以制止以及防卫行为所需要的手段、强度和可能造成的必要损害后果(16)。试问，除非经过特殊训练，现实中又有几个人能够在情况危急、精神紧张的状态下去逐一“明确”认识这些内容呢?张某某案件出现后，这种无视社会通念和公众认知的刑法解释再度泛起。笔者打算结合前述由该案所引发的两个问题展开分析，以期“窥一斑而知全豹”。

　　三、“不法侵害正在进行”的社会观念化理解

　　在不法侵害的行为已经完成，但当场使用暴力能够挽回损失的情况下，是否允许实施正当防卫呢?对此，德、日的刑法理论向来意见不一。日本学者大塚仁主张否定说，他以盗窃罪为例，认为对盗窃罪的既遂时期和正当防卫中不法侵害的结束时期应当作一致性的理解。因此，在盗窃犯罪完成之后，被害人在犯罪现场或其附近从犯人手中夺回被盗财物的行为不属于正当防卫，而是自救行为(17)。而德国学者罗克辛(Roxin)则赞成肯定说，他认为尽管盗窃行为已经既遂，但是只要小偷还没有把赃物隐藏到安全的地方，那么对被害人财产权利的侵害就仍然处于正在进行的状态。所以被害人在小偷逃跑时以强力夺回财物的行为成立正当防卫(18)。

　　在对张某某案件进行讨论的过程中，有一种观点就认为：“对作案后逃跑的歹徒进行抓捕和为制止正在进行的犯罪而实施的防卫，是完全不同的概念和范畴。”(19)这一观点在法律界有着不小的影响。例如，尽管成华区人民法院最终认定张某某无罪，但在其裁判理由中却只字未提正当防卫成立与否的问题，而负责审理的法官和学者在接受记者采访时，也都不约而同地援用刑事诉讼法第63条关于公民扭送权的规定而不是正当防卫的原理来解释本案(20)。在黄中权案件发生后，法院和不少法律界人士都一致认为，歹徒抢劫得手后逃跑意味着不法侵害已经结束，“只有歹徒举着刀对着司机砍，威胁正在进行，司机才算是正当防卫。”(21)然而，如果坚持以社会公众的一般观念来指导刑法解释，那么尽管抢劫、抢夺、盗窃等犯罪已经既遂，但只要犯罪人仍处于在现场附近的被追捕状态之下，就应当认为不法侵害尚未结束。理由如下：

　　第一，从刑法的立法目的来看，犯罪既遂不是认定正当防卫中“不法侵害”已经结束的绝对标准。

　　刑法之所以将既遂和未遂严格地加以区分，是为了能够在司法实践中准确地认定犯罪行为的法益侵害程度，从而为正确量刑奠定基础。在此，立法者所预设的既未遂判断主体是具有专业知识的法官，而判断方法则是事后客观的认定。然而，刑法第20条第1款对不法侵害之存在时间的规定，其目的仅仅在于将公民的合法防卫行为限定在可以即时挽回损失、保全法益的范围之内，而不是为了确定犯罪人刑事责任的大小，所以正当防卫中不法侵害的结束没有理由非要与犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然会考虑到：首先，正当防卫的实施者以及防卫时机的判断主体大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在进行就必须符合他们的一般认识;其次，普通人在遇到紧急的情况时，也不可能像法官审判那样去精细地区分既遂与未遂。当实施抢劫、抢夺的行为人已经取得财物但还没有逃脱被害人和周围群众的追踪时，一般人都会认为即时挽回财产损失的时机尚未丧失，权利侵害还可以马上被制止。在这种情况下，我们就不能机械地套用犯罪既遂的理论，简单地断定不法侵害已经结束，从而不近人情地剥夺了公民实施正当防卫的权利。