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论正当防卫中民众观念与法律解释的融合——由张某某案件引发的问题和思考(3)

时间:2012-12-11 09:24来源:互联网 作者:admin 点击:
其实,这个道理也同样适用于对不法侵害是否已经开始的认定。为什么刑法理论一致认为,虽然从实行行为着手的理论来看不法侵害尚未开始,但是合法权益已经直接面临侵害的急迫危险时也可以实施正当防卫(22)呢?这是因为

  其实,这个道理也同样适用于对不法侵害是否已经开始的认定。为什么刑法理论一致认为,虽然从实行行为着手的理论来看不法侵害尚未开始,但是合法权益已经直接面临侵害的急迫危险时也可以实施正当防卫(22)呢?这是因为,按照普通公民的感觉,在不法侵害已经步步逼近、再不采取措施就有可能丧失制止犯罪的良机时,就应当果断地进行防卫。这时,法律就没有理由要求公民严守犯罪着手的教条,只有等到按照教科书上的规定犯罪人已经开始着手实行的那一刻,才能去实施或许早已是回天乏术的“正当防卫”。

  第二,对事后抢劫罪之暴力胁迫的实施时间的解释,也可以印证笔者观点的合理性。

  日本学者认为,事后抢劫罪与普通抢劫罪是属于同一性质的犯罪,因此,只有在盗窃行为还没有终了的情况下,才能够将行为人实施的暴力、胁迫评价为夺取财物的手段。而盗窃行为尚未终了,是指“在社会观念上(不是在刑法上)认为盗窃行为还没有终了”,它包含了盗窃的现场以及与该现场相连接的追还财物或逮捕犯人的情况(23)。同样,我国刑法第269条之所以规定暴力、胁迫必须“当场”实施,也是为了使暴力、胁迫能够在实质上被评价为取得财物的方法,从而使之与第263条的普通抢劫罪等值。因此,对于“当场”的理解就必须以社会的一般观念为指导,认为它不仅指盗窃等犯罪行为的现场,而且还包括行为人刚一离开现场就被人及时发现而被立即追捕中的场所(24)。可见,对正当防卫和事后抢劫罪中时间限定条件的解释都表明,“将刑法条文规定与社会现象中的事实对应起来,……在符合日常生活思维习惯和道德观念基础上作出的法律解释,往往会产生不容置疑的说服力。”(25)

  第三,无论是自救行为,还是公民的扭送权,都不能对犯罪既遂后即时夺回财物的行为作出正确的说明。

  如前所述,有日本学者认为,财产犯罪既遂后被害人当场夺回财物的行为不属于正当防卫,而是自救行为。但是这一观点存在以下两个缺陷:首先,按照大陆法系刑法理论的通说,自救行为仅仅以保护自己的权利为限,所以“为了保护国家、公共利益与他人的权利的行为均不能作为自救行为看待。”(26)所以它无法为保护他人权利的义举找到合法化的根据。其次,自救行为毕竟不是法定的违法阻却事由,所以其正当化的力度较之于正当防卫而言就明显略逊一筹。连大塚仁自己也承认:“自救行为只不过是超法规的在解释论上所认为的违法性阻却事由,与法律明文规定为违法阻却事由的正当防卫相比,其要件应当更为严格,所以,可以说允许进行正当防卫更有利于对被害人的保护”(27)。另外,公民的扭送权虽然有刑事诉讼法第63条作为其法律依据,但是用它来说明张某某等人的行为也有不恰当之处。一则法律关于公民扭送权之规定的明确性和可操作性远远不及正当防卫,二则张某某等人之所以追赶歹徒,其意图虽然也包含有扭送和抓捕,但主要还是为了挽回损失、保全法益,这一主观心态实际上更符合刑法第20条对防卫目的的规定。

  四、防卫限度的社会相当性诠释

  在出现不法侵害人死伤的防卫案件中,如何认定防卫行为是否逾越了必要限度,这是司法实践和刑法理论长期争论不休的难题。我认为,对于防卫限度的把握,不能简单地将不法侵害所威胁的法益与侵害人死伤的结果进行抽象、机械的比较,而应当以社会相当性为指导,站在人们普遍认知和一般情感的立场之上,对案件事实进行综合考量,从而使刑法解释对防卫限度的拿捏尽可能地与民众朴素的公平观念相符合。具体来说,相当性判断可以从以下两个步骤展开:第一,确定判断所赖以建立的基础性事实。这些事实包括(1)就不法侵害来说,要考虑法益侵害的严重性和急迫性,尤其需要关注在具体社会环境中民众对这类侵害行为之危险性的普遍感受;(2)就防卫行为而言,需要考察防卫人在特定条件下的主观状态和他所采取的具体措施及其强度。第二,刑法解释者将自己置身于生活在该社会中的普通一员的地位,以一般公民的道德情感和公平意识为判断标准,对上述两类事实进行评价和权衡,最终确定防卫行为的方式是否“在各个日常生活的领域中,具有日常性和普遍性,为健全的社会一般观念所容许。”(28)如果防卫措施在一般人看来是合理而必要的,那就说明行为人在防卫手段的选取和防卫强度的把握上已经尽到了社会公众所期待的注意义务,所以即使出现了不法侵害者死伤的结果,也不能把它归责于防卫行为,而应当认为这是任何人从事不法行为必须自行承担的风险;如果防卫措施明显超过了一个理性公民凭其道德感和公平观可以接受的程度,并且产生了假如不对这类防卫行为予以制止和惩戒,就会同样危及社会秩序和公民安全的强烈感觉时,那就说明该防卫行为已经失去了它得以正当化的法律感情基础。

  在张某某案件中,出现了不法侵害人一死一伤的严重后果,然而为什么绝大多数的民众都站在张某某的一面,认为他的行为没有违法呢?我想这绝非如有的人所言,是由于民众们抱有“凡是见义勇为,任何后果都不必承担法律责任”这样一种“情绪化的非理性的观点”(29),而是因为张某某的行为能够为他们所拥有的生活经验和心中的正义感所接受。对此,我们可以做以下分析:

  首先,从不法侵害者的角度来看,对于不法侵害之严重程度的确定,除了考虑行为侵犯的法益之外,还必须参考特定的社会状况和人们的普遍感受。正当防卫是正义对不法的反击,由这一点所决定,不法行为所侵害的法益与防卫行为所损害的利益之间原则上是不需要进行权衡的,只有当两者的大小对比在一般人看来过分悬殊而无法接受时,才能认为防卫行为超出了必要限度(30)。因此,针对侵犯财产法益的不法行为,也并非不能实施有伤及侵害者生命健康之危险的防卫措施。更何况,在张某某案件中,胡某某、罗某二人的飞车抢夺行为并非单纯侵害财产法益,它同时也可能对公民的人身安全构成严重的威胁。在我国某些地区,目前驾驶车辆夺取财物是一种常见、多发的犯罪,而且行为人对财物实施暴力抢夺又极易造成猝不及防的被害人伤亡。所以,人民群众对飞车抢夺深恶痛绝,而司法机关也将其与抢劫并列作为重点打击的对象。2005年6月8日颁布的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条列举了驾驶车辆夺取财物可能构成抢劫罪的三种情形。在德国和日本,虽然刑法典并没有规定抢夺罪,但刑法学者普遍认为,利用行驶的机动车抢夺财物的行为,可以评价为使用暴力夺取财物从而构成抢劫罪(31)。正因为驾驶车辆抢夺具有这样严重的社会危害性,所以对抢夺者实施带有暴力性质的防卫措施能够得到人们的支持和理解,而不会使一般民众感觉“做得过分了”。

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