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笔者认为，这里所谓“重大损害”，就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言，这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准，即认定“重大损害”的起点应当为重伤。换言之，只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时，才可视为明显超过必要限度的“重大损害”。理由是：第一，从法律规定分析，现行刑法第20条第2款明确载明，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，是防卫过当。那么，何谓“明显超过”？笔者认为，在对暴力侵害实施防卫行为的案件中，“明显超过”的标准应当尽量排除主观认定的随意性，而直按照法定标准予以评价。各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。尽管其间还有程度不同之分，但由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力，因而伤害等级不宜分得过细。根据上述三种伤害等级的划分及法律规定，笔者认为，从新旧刑法的规定来讲，旧刑法只是规定不能超过必要限度，而新刑法规定的明显超过必要限度，应而依下列情况掌握“明显超过”的标准笔者认为是适宜的，即如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性，防卫行为造成轻伤的，可以认定为“超过”，依旧刑法规定已经构成防卫过当，但倘若造成重伤的，则应认定为“明显超过”。就构成新刑法以规定的防卫过当，依此类推如果侵害行为只有造成轻伤的可能性，防卫行为造成一般重伤的，可以认定为“超过”，造成他人肢体残废或死亡的，则应认定为“明显超过”；倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性，这种情况就属于现行刑法第20 条第3款规定的“行凶”的范畴了。此时，防卫人依法享有无限度防卫权。因而从法律规定而言，“明显超过”的标准起码是重伤的结果。 第二，从侵害的客体上讲，犯罪行为必然是造成一定社会危害性的行为，犯罪对象造成的危害结果如何，应当是认定犯罪的条件之一。在伤害他人身体健康而构成犯罪方面，我国刑法第234条所规定的故意伤害罪是以实际造成被害人轻伤结果来作为构成犯罪的认定起点，同时刑法第235条所规定的过失致人重伤罪则以实际造成被害人重伤害结果作为构成犯罪的认定标准。两相比较不难看出，对于故意行为构成犯罪的，刑法所取标准较低，表现出对于故意犯罪的较为严厉的态度。而对于过失行为构成犯罪的，刑法所取的标准则较高，不仅如此，从我国刑法对伤害罪的规定而言，就算是故意伤害他人致轻伤而构顾犯罪的，也并不是一定要追究刑事责任，对一般伤害案件，法律规定受害人可以提起自诉，同时对自诉案件，法律规定可以调解，也就是说造成轻伤结果的犯罪行为，只要得到受害的原谅，也可以不追究刑事责任。以此，重伤害才是我国刑法以规定的必须追究刑事责任的行为，作为正当防卫过程中“明显超过必要限度造成重大损害”而构成犯罪的起点标准，就应当体现这一损害后果的“重大”性和“明显”性，以轻伤害作为不应有的“重大损害”的认定起点，其“重大”性和“明显”性就根本难以体现，且与故意伤害罪的标准无异，有悻于对正当防卫的立法精神。 |