在解决不作为之行为性问题之后，可以拟将不作为犯定义如下：不作为犯是行为人未履行法律规定之特定义务的犯罪。按照这个定义，不作为犯有如下特征：[7]首先，不作为犯是犯罪行为的一种，因此，作为不作为犯的构成前提必须是该行为具有较大的社会危害性且依刑法应当受到刑罚。在司法实践中，判断某行为是否构成不作为犯，必须遵循着一原则，否则就会将一些不构成犯罪的行为当作犯罪来处理。其次，不作为犯是未履行法定义务的行为，它包含有以下几层意思。1、行为人必须具有某种义务，即行为人必须负有某种被期待的因素，若行为具有这种被期待履行义务的能力。他当然就不存在法定义务的问题了。2、行为人必须具有履行被期待履行义务的能力。如果行为人没有履行法定义务的能力。法律当然不能强制要求其承担一定的法律义务。3、行为人未履行法定义务，所谓未履行与不能履行是有区别的。如火车扳道员在身体被犯罪分子捆绑不能动弹的情况下，未能履行职责，致使发生火车颠覆事故，这时，便不能认为是火车扳道员未履行其职责的情况，因为其时，该扳道员处于履行不能状态。至于不作为犯成立是否需要现实危害结果，有人认为只有已经造成了危害结果的不作为才构成犯罪。[8]也有人对些持相反，认为刑法规定某种犯罪的成立不要求发生危害结果时，没有造成危害结果的不作为，当然也可成立犯罪。[9]后一种观点无疑是正确的。

    在明确不作为犯的定义后，关于不作为犯的核心问题便突现出来。依照国内外刑法理论的通说，不作为犯可分为纯正不作为犯与不纯正作为犯。纯正不作为发是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。不纯正作为犯是行为人以不作为行事实施的通常以作为形式为构成要件的犯罪。但是有许多刑法教科书中都提到了一种情况，即作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。例如偷税与抗税罪中，偷税与抗税都是逃避纳税义务的行为，或者说是不履行纳税义务的行为。但是另一方面偷税与抗税罪并非单纯的不履行纳税义务提行为，还要求实施了“偷”与“抗”的行为，而“偷”与“抗”大都表现为作为，故偷税与抗税行为都同时包含了作为与不作为。[10]笔者认为这种看法值得商讨的。如前所述，作为与不作为都是依据一定标准而言的，对于一定标准来说，行为人的行为合乎这种标准，便是作为，不合乎这种标准，不论行为人曾为什么样的身体运动，都是不作为。偷税抗税人，拒不履行纳税义务，违反了国家关于缴纳税务的命令性规范，因此不管其在偷税抗税过程做出何种身体运动，都视为不履行纳税义务服务的，因此，此种提法不妥当。

    对于刑法明文规定只能由不作为为构成要件的犯罪，如上述偷税抗税罪以及刑法第二百六十一条的关于遗弃罪的规定，在刑法规定中只能以不作为形式，所以对这种行为进行处罚，不会存在有疑虑。关于不纯正不作为犯，存在两个比较有争议的疑问，一是不纯正不作为犯与罪刑法定原则的关系；二是不纯正不作为犯的义务来源，其实也是由第一个问题派生而来，即罪刑法定原则的明确性要求。下面将对上述两个核心问题作一番论述。

    （二）不作为犯与罪刑法定原则

    正如上述不作为犯（指纯正不作为犯）是违反命令规范，即用不作为实现不作为的犯罪构成要件。由于在刑法中，纯正不作为犯的构成要件有刑法明文规定，因此，其认定相对容易。而作为犯在刑法中亦同样有明确规定。乃因违反禁止性规范，这一点同样毋庸置疑。但不纯正不作为犯如上所述是指以不作为形式实施的通常以作为形式为构成要件的犯罪。例如，母亲以杀人的故意拒绝给婴儿哺乳，导致婴儿饿死的行为就是以不作为实施的杀人罪。既然是刑法规定的以作为形式为构成要件的犯罪（行为违反禁止性规范），那么不作为（行为违反命令性规范）怎么可以构成以作为形式为构成要件的犯罪？这是否违反了罪刑法定原则？

    最先对此提出疑问的是德国的新法学者考夫曼他认为规范分为禁止规范与命令规范，前者禁止实施一定行为，后者要求实施一定的行为。例如，作为犯的杀人罪的构成要件，是以违反“禁止杀人”的这一禁止规范的作为为处罚对象的。而与此相对的，对于刚出生的婴儿不给予哺乳，导致婴儿饿死的母亲所要求的抚养行为，是出于命令规范的义务要求。因此，若以杀人罪对该母亲进行处罚，便是以“违反命令规范”作为杀人罪构成要件对其进行处罚，这便违反了“法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则。考夫曼之所以提出上述疑问，原因之关键在于他将不纯正不作为犯认定为违反的是命令性规范，不能以禁止性规范的罪款对其进行处罚。但是，若以此取消对不纯正不作为犯的处罚，显然有违法感情。明显不纯正不作为犯同样可以对法益造成损害，它和作为犯、纯正不作为犯性质相同，不可能不受到法律的非难。

    因此，笔者认为要解决上述矛盾，确立对纯正不作为犯的处罚根据，使得对其处罚并不违反罪刑法定原则所蕴涵的禁止类推适用原则，必须从研究不纯正不作为反的规范结构上入手。而事实上，德日刑法理论上的通说仍然肯定不纯正不作为犯符合罪刑法定原则，并非类推解释。理由可以归结为：以作为形式为构成要件的犯罪规定如杀人罪的规定中蕴涵了“命令性规范”即防止危害结果的发生（生命由于危险行为被剥夺）的义务。如日本大冢仁教授认为，不纯正不作为犯即已违反禁止规范又违反命令规范。不纯正不作为犯的作为义务，虽然来自命令规范，同时又在结果上实现了禁止规范的构成要件，因此又侵犯了禁止规范。此为日本刑法学界通说。[11]也有人认为不纯正作为犯的作为义务不是由命令规范直接产生的，而是由禁止不作为的禁止规范产生的。因此，不纯正不作为犯违反的是刑法的禁止规范。我国刑法理论也认为，许多犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。在这种情况下的不作为犯罪，就是不纯正不作为犯，因此可以得出对不纯正不作为犯进行处罚的两个理由。理由之一，例如杀人罪的构成要件，如果说只包含禁止规范的话，考夫曼的批判是妥当的，但是，有人指出，“禁止杀人”的禁止规范中，也应包含“在特定场合必须实施一定的作为”的命令规范。[12]有人认为，作为杀人罪构成要件基础的规范内容是“尊重人的生命”，同时包含了违反禁止规范的作为与违反命令规范的不作为，只是两者之间必须具有等价性。由此可见，考夫曼观点的前提——杀人罪，放火罪等构成要件中的行为只包括作为——本身并不妥当。理由之二，法律规定在形式上被认为是作为的表述中，在法理解释上完全可能包含不作为。即不纯正作为犯罪虽然是以不作为形式违反命令性规范而实现的确是以作为形式规定的作为犯的犯罪构成要件，然而刑法本身为一种复合性规范，在以“实施某一行为，处以某种处罚”这种座位形式而规定的裁判规范中，存在以保护该法益为目的的禁止性规范的行为规范和命令性规范的行为规范。不纯正不作为犯，违反的是作为命令规范的行为规范，实现的确是以禁止规范形式规定的作为犯的犯罪构成要件。所以，无论是从对不纯正不作为犯的法益损害性，还是从不纯正不作为犯的规范结构来看，处罚不纯正的不作为犯，不违反罪刑法定原则。

    （三）不作为义务论