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关于不作为犯探析(3)

时间:2012-12-23 14:27来源:互联网 作者:admin 点击:
在刑法规定中,纯正不作为犯往往明文规定了作为义务的主体与内容,就不纯正不作为犯而言,刑法则没有规定作为义务与内容。因此,什么人负有什么样的义务没有明确的标准,处罚以不作为符合杀人,放火罪的构成要件的

    在刑法规定中,纯正不作为犯往往明文规定了作为义务的主体与内容,就不纯正不作为犯而言,刑法则没有规定作为义务与内容。因此,什么人负有什么样的义务没有明确的标准,处罚以不作为符合杀人,放火罪的构成要件的不纯正不作为犯时,就会不明确,因而同样会违反罪刑法定原则。[13]所以,作为义务的问题,就成为了不作为犯所面临的核心问题。可以说,在刑法理论中,所有不作为犯罪的问题无不以特定以特定义务为基础,它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素,是决定不作为犯罪能否成立,以及属于何种性质犯罪的主要依据。[14]因此,作为义务论在不作为犯罪论中属最主要地位。

    作为义务的来源,如上所述,指的是,什么人在什么情况下具有防止结果(或犯罪事实)发生的义务。关于作为义务的来源,依照我国目前刑法理论界的通说,可以分为四种。(1)法律明文规定的义务。这里的法律是广义的,包括狭义的法律以及法令,法规等等。例如我国《婚姻法》第15条规定:“父母对子女有抚养的义务,子女对父母有赡养扶助的义务。因此拒绝抚养、赡养的行为,可能构成不作为犯罪。(2)职务或业务所要求的义务。如国家机关工作人员应履行相应职责的义务。当班医生有救死扶伤的义务,执勤消防人员有扑灭火灾的义务等等。但是这里所指的职务或业务所要求的义务与法律加以明文规定的以某种特定身份为前提的法律义务是有区别的,比如宪法规定的公民的义务,婚姻法规定的公民之间的义务,任何人不论从事何种工作,担任何种职务,只要具备该种身份,就必须履行一定义务。而职务或业务上的义务则是以行为人所担任的职务和所从事的业务为前提,因此该义务只有在当班时间或规定期限内才能产生。休假或不当班的医生,消防队员等不应当要求其负有职务或业务上的义务。(3)法律行为引起的义务。主要有合同行为,自愿接受行为引起的义务。合同是指当事人之间权利义务的文件,合同一经签订即产生法律效力,因此通过合同也能产生一定的法律义务。在一般情况下,违反合同的义务只产生违约的法律后果,但当违约后果对法益造成严重危害时,这一义务便有可能成为不作为犯罪的义务,如基于合同抚养他人婴儿而不供给食物致其死亡之时,便成立不纯正不作为的杀人罪。自愿行为,是指行为人处于自己的真实意思而自愿承担义务的行为。它相对于民法的无因管理。因此,与合同能够行为一样,要承担相应的法律义务,如果行为人属于其自愿承担的义务,由此造成严重后果的,要负担相应的刑事责任。(4)先前行为引起的义务,这种义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法权益处于危险状态时,行为人负有排除危险或阻止危害结果发生的特定相应义务。如成年人带儿童去游泳的行为,导致他负有保护儿童安全的义务。某人骑自行车将一老人撞伤,他就有义务送被害人去医院抢救治疗,这种义务也是由前面的撞伤人的行为产生的。至于先前行为是否包括犯罪行为,我国刑法理论上通说认为:先行行为只要是以产生某种危险,就可以成为不作为义务的来源,而不必要求先行行为十分犯罪行为,但也有的学者认为,先前行为原则上不应包括犯罪行为,行为人实施犯罪行为后,有义务承担刑事责任,而没有义务防止危害结果发生,如果行为人自动防止危害结果发生,则是减免刑罚的理由,如果行为人没有防止危害结果发生,则负既遂罪的形式责任。如果行为人没有防止更严重的后果发生,则负结果加重犯刑事责任。笔者赞成后一种观点。例如,行为人将小孩从家中骗出来准备拐卖到别处,但途中疑心已走漏了风声,担心被抓获而将小孩丢弃于无人境地独自逃走,导致小孩迷路饿死。此种情况若以第一种观点处罚,即如果认为先前行为包括犯罪行为,则会使大多数的一罪变为数罪,显然并不合适。

    我国刑法理论界关于不作为义务来源的学说,直到引自前苏联的刑罚理论,但追根溯源则是出自德国以往的学说。在德国,威斯特法尔第一个卓有成就地将作为义务置于不纯正不作为犯的核心问题来讨论。威斯特法尔于18世纪后半期通过分析自古以来的关于处罚不作为犯的案例,得出结论认为不作为成立的前提与基础是行为人具有特定的作为义务。但他并未有详细阐述该作为义务的主体范围和内容来源。最先将不作为犯的作为义务的内容与来源理论化的是被誉为近代刑法学之父的德国学者费尔巴哈。根据费尔巴哈的阐述,作为义务的有无,应当根据法律、契约这种刑罚外的事由进行判断。他是以契约学说为基础,得出以上结论的。[15]费尔巴哈认为,“自由市民给予保障个人的生命、身体的安全、行动的自由而订立契约,组建的社会——国家,是以维护市民的这种权利,也就是使市民依照法律而共同生活为目的的,因此,超越法的界线的行为,便是侵犯了他人权利,与国家的目的背道而驰。另外,国家为了与其使命相应,也必须采取一定的措施防止这种侵犯行为的发生。为此目的,最有效的手段便是,对于侵犯行为,用法律的形式预告一定的刑罚,对于违反这种刑罚法规的一切行为予以处罚。同样,市民间相互缔结的契约,作为社会契约的原始形态,也对于该市民给予权利,赋予义务。于是,国家制定的法律以及市民缔结的契约,成为义务的来源”。但是关于先行行为,他认为,由于其在性质上是以事实的各种关系为前提的,因此不能成为作为义务的发生根据。但是在随后对不作为的进一步研究,尤其是在探讨不作为与结果关系的过程中,学者们也逐渐将先行行为作为义务。

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