其次，以我国刑法第二百六十一条规定的遗弃罪为例，对于遗弃罪的主体是否仅限于负有抚养义务的人，以及如何判定不作为的杀人罪和不作为的遗弃罪，此规定仍稍显不够明确。对于上述疑虑，结合本文前面对不作为犯的理论阐述，笔者认为应借鉴国外的关于不作为犯立法的理念和技术，如在总则中，明确规定不作为犯罪，即“对危害结果的发生负有法律规定之防止义务的，能够履行而不履行该义务，同样认为是犯罪”，并且将此条规定放在刑法总则中，同时在刑法分则中应列举出现实生活中经常出现但分则无具体罪名规定的不纯正不作为犯罪。如增设前面所述的“见危不救罪”等，如此，在刑法总则与分则中对不作为犯作出一个较为明确的规定，从而解决不作为犯的矛盾与争论。

    总之，上述观点乃笔者个人之见，对于本文所述不作为犯的一系列基本问题，以及现实立法与司法亟待解决的现状，有待于相关法律工作者的进一步努力，以不断完善我国的不作为犯罪理论研究与立法实践，从而促进我国刑事法律的发展和繁荣，达到构建和谐社会，维护最广大人民群众的合法权益。

[注释]

[1]《马克思恩格斯全集》第一卷，116页。

[2]这里，本应对行为概念及相关理论作为详细阐述，但限于行为理论是刑法理论特别重视又争论激烈的问题，笔者限于自身知识结构及篇幅考虑，对行为理论不作论述，拟将行为概念定义为是在人的意识支配下的危害社会的身体活动。

[3]参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，2003年版

[4]参见[日]小里野青一郎：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社

[5]陈兴良：《刑法哲学》，中国人民大学出版社1990年版，225页。

[6]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，99年版。

[7]参见向秉松：《刑法教程》，法律出版社1987年版，杨先：《刑法学概论》，光明日报出版社

[8]张明楷：《刑法学》，法律出版社，97版。

[9]张明楷：《刑法学》，法律出版社，97版。

[10]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，99年版。

[11]大冢仁：《刑法概说总论》，有斐阁1981年版，第126页。

[12]平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1972年版，第149页。

[13]参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，2003年版

[14]李学同：《论不作为犯罪的特定义务》，载《法学评论》1991年第4期。

[15]参见[日]掘内三捷：《不作为犯论》，青林书院新社1987年版，第7页。

[16]参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，2003年版

[17]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，97年版。

[8]侯国云、白柚云：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国监察出版社1998年版，第27页。

作者：西湖区院 卢中石 郭金根

(责任编辑：admin)