【案例索引】

     江西省横峰县人民法院刑事判决书（2005）横刑初字第26号。2005年9月20日宣判。

    【案情】

    公诉机关江西省横峰县人民检察院。

    被告人杨荣清，男，1954年1月28日出生，汉族，江西省横峰县人，小学文化，农民，家住横峰县岑阳镇岑港村胡家14号。因涉嫌犯盗窃罪于2005年3月28日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同年5月23日被横峰县人民检察院取保候审，同年7月15日被本院取保候审。

    被告人吴结旺，男，1960年9月3日出生，汉族，江西省横峰县人，高中文化，农民，家住横峰县岑阳镇黄家村上余桥14号。因涉嫌犯盗窃罪于2005年4月30日被逮捕，同年5月23日被横峰县人民检察院取保候审，同年7月15日被本院取保候审。

    辩护人郑卫华，江西廉诚律师事务所律师。

    江西省横峰县人民检察院以横检刑诉（2005）第18号起诉书指控被告人杨荣清、吴结旺犯盗窃罪，于2005年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。横峰县人民检察院检察员汪树富出庭支持公诉。被告人杨荣清、吴结旺及其辩护人郑卫华到庭参加诉讼。现已审理终结。

    江西省横峰县人民检察院指控：2005年上半年，被告人杨荣清、吴结旺雇请他人从山黄林场山门里分场盗挖紫薇大苗3株，价值8800余元，还有一株掉入山崖而丢弃。后二被告人将该3株和在新篁乡山田村采挖的3株共6株紫薇大苗销往浙江金华，得款12400元。公诉机关在庭审中宣读和出示了证人贾松跃、贾建忠、胡锡洪、叶云海、李后树、唐良生、饶金根、徐水生、杨金钟、叶春明、程立平、高勇证言，野生动植物及其产品鉴定报告，价格鉴定结论书，提取物证笔录、扣押物品清单、现场勘查笔录、摄影照片及书证申请表、采伐许可证、出省木材运输证、结算单等证据，并依据上述证据指控二被告人行为构成盗窃罪，数额较大，提请本院依照江西省高院、高检院、公安厅《关于办理破坏森林资源刑事案件若干问题的规定》第6条第1款及《中华人民共和国刑法》第264条之规定予以惩处。

二被告人对指控的犯罪事实无异议，但辩解称其不知所采挖的紫薇树系古树；在山门里分场采挖时间长达1个多月，且被罚款处理，不属秘密窃取，故不构成盗窃罪。

    被告人吴结旺的辩护人提出指控被告人吴结旺犯盗窃罪不能成立。理由是：起诉书指控被告人犯盗窃罪是依据《规定》第6条第1款之规定来认定的，属于适用地方性法规错误，因该款的前提条件是未取得林木采伐许可证，而本案是办了采伐许可证的，只是超出了数量，属异地采挖的问题。依照有关司法解释规定，被告人行为属滥伐林木，但本案未达到犯罪数量标准，故应宣告被告人吴结旺无罪。

    经审理查明：被告人杨荣清曾与浙江省金华市金东区曹宅镇贾店村的贾松跃、贾建忠做过紫薇大苗生意。2004年12月份，杨荣清打电话给贾松跃，联系再做紫薇大苗生意，并要求对方来横峰选苗。贾松跃来横峰后，杨荣清告诉其：山田村已有几株紫薇大苗，听说山门里分场也有。于是二人乘车来到山门里分场所属里坞山石窝顶山场，由贾松跃选中活体紫薇大苗4株，并做好记号。选苗之后，双方口头协商：贾松跃以每斤2元的价格收购，货到浙江省金华市金东区曹宅镇贾店村付款，一切手续及费用由被告人杨荣清负责。

    2005年初，被告人杨荣清遇见被告人吴结旺，双方谈论做紫薇大苗生意一事，双方就合伙做紫薇大苗生意进行了口头协商：由杨荣清负责选苗，雇人采挖，联系销路，由吴结旺负责与山黄林场联系，并负责办理采集证、运输证等事项。后被告人杨荣清以每斤1元的工资雇请新篁乡山田村村民唐良生等人采挖，先后在山田村集体山场、山门里分场里坞山石窝顶山场采挖紫薇大苗共7株，其中山田村采挖3株，山门里分场采挖4株（1株在搬运时掉入山崖）。

    在采挖期间，被告人吴结旺于同年3月7日从县林业部门领取了一份申请表给杨荣清，而杨荣清以唐连生房前屋后个人所有的非重点保护树木活苗之名，到当地村委会、林业工作站等处签署意见后，交给吴结旺。吴结旺于同年3月15日领取了林木采伐许可证：准许在山田村采伐紫薇树5株，采伐期限为2005年3月15日至3月20日。当日由杨荣清办理领取了出省木材运输证。当日晚上，被告人杨荣清与贾建忠、贾松跃准备将所采挖的6株紫薇大苗运往浙江，当将山门里分场采挖的3株紫薇大苗运出时，在分场门口被分场人员拦下，后分场罚款3500元放行。3月17日，所采挖的6株紫薇树被运往浙江省金华市金东区曹宅镇贾店村，计重3.1吨，得款12400元。

    经江西省科学院野生动植物鉴定中心鉴定：山田村3株紫薇树树龄有300年以上，属国家二级保护古树；山门里分场4株紫薇树树龄有100年以上，属国家三级保护古树。

    经上饶市价格认证中心鉴定：山门里分场4株紫薇树价值53700元。

经上饶市林业调查规划院测算：山田村3株紫薇树活立木蓄积合计为2.5854立方米，山门里分场4株紫薇树活立木蓄积合计为2.5837立方米。

案发后，公安机关追缴了二被告人所得赃款12400元。

    以上事实有下列证据予以证实：

    1、被告人杨荣清供述，供认他和吴结旺合伙做紫薇树生意。2005年1月份开始他们雇村民在山田村和山门里分场共采挖了紫薇树7株，共采挖了一个多月时间。在山田村采挖了3株，是经村里同意的，在山门里分场采挖了4株（其中1棵掉入了山崖），是未经分场同意的，这3株树运出时被分场拦下，后被分场罚款3500元才放行。3月15日他们领取了一份准许在山田村采挖5株紫薇树，采挖时间为3月15日至3月20日的采伐许可证。他们是领取了采伐证和运输证的当天才开始运紫薇树的，共运了6株紫薇树到浙江金华市金东区曹宅镇，以每斤2元的价格卖给贾松跃和贾建忠，得款12400元。

    2、被告人吴结旺供述，供认他曾和山黄林场程立平书记说想到山门里分场挖几株紫薇树，但程书记没有明确答应他。2005年3月15日晚他接到杨荣清从山门里分场打来电话讲装紫薇树的车被分场拦下来了，原因就是采挖前没有同分场联系过。3月17日晚，他托人说请并交了3500元罚款山门里分场才予以放行。共采挖了紫薇树7株，其中山门里分场有4株，山田村3株。他和杨荣清合伙做紫薇树生意，由杨负责雇人采挖、联系销路，由他负责办证。

    3、证人贾建忠、贾松跃证言，证实他们从杨荣清处收购了紫薇树6株，共付款12400元的事实经过。