其四最高院的“批复”是否可理解为法律的修改问题。笔者认为不可以。被称为“司法立法” 的司法解释与法律的创制有着本质的区别。在现代法治国家中，法律的创制权只属于立法机关，司法机关是不享有创制权的。我们从国外的情况看，也有不少国家赋予了司法机关在例外情形下一定范围内的创制权。“法官造法”在国外也是普遍存在的事实，其存在的必然性、合理性，还需要我们去研究和借鉴。要消除人们对司法解释行使了立法权嫌疑的误解，只有在不远的未来改革最高司法机关进行上述两类司法解释的权力，将适用刑法的一般性问题均交由立法机关解决，具体问题交由办理案件的司法机关自行解决。这样，即使是最高法院的司法解释，也仅限于对具体案件的审理所作的理由说明，从而提供刑法的一般性、类型化补充，转向提供有效效力的刑法适用解释示范。在新的机制下，各级司法机关均享有解释权，区别仅在于级别差异使其解释的效力范围不同。

    另外，刑法适用解释机制的良性发展还有待于刑法本身避免其“致命”的缺陷。即对静态的刑法典进行完善。立法者有责任将刑法典制定得尽可能清晰、明确，并应逐步改变目前立法解释消极的状况，通过较为积极的立法解释来解决刑法中存在的明显缺陷和普遍性的问题，为司法过程中进行刑法适用解释奠定必要的基础。作者：吴金鹏

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