刑法总则第14条规定：“明知自已的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。” 刑法总则第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。” 刑法典中这些非常明确的规定即“明知”是故意犯罪的前提，没有“明知”就没有故意犯罪可言。最高院的“批复”也正是要明确这一点，从而使刑法典里奸淫幼女罪的“明知”这一概念明晰出来，以便在审判实践中对奸淫幼女罪的“明知”能够更加准确地理解和执行。

    然而，最高人民法院公布“批复”引用了“确实不知”这样极易引起歧义的表述方式，又让人们在理解上产生一定混乱。由于人们长期以来所熟悉的法律为“只要行为人与不满14周岁的幼女发生性关系，不论对方是否自愿，均按强奸罪从重处罚”。大家在理解中不自觉地把条款变通理解成“对不满14周岁幼女的任何性伤害，无论在什么情况下都是不能允许和接受的，只要与未满14周岁幼女发生性关系的，不论是否自愿，也不论行为人是否知道女方不满14周岁，一概以奸淫幼女罪论处”。这显然是对刑法条款错误、歪曲的理解。否定了本罪的成立应该完全具备犯罪的“主观、客观、主体、客体”四要件。

    我们知道，一个具体行为构成故意犯罪，在主观方面必须具有犯罪的故意或过失，必须达到主客观的统一。如果说就构不成故意犯罪又何谈处罚行为呢？行为人不知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，可能出现在两个未成年人之间，还可能出现在男方是成年人而女方是幼女之间。针对不同行为人之间的性行为，在法律处置方式上完全不同。为了防止成年男子以非暴力的其他方法奸淫幼女，奸淫幼女罪条款已经特别规定出即使幼女自愿与男子发生性关系，也构成犯罪。如果行为人并不明知对方是幼女，又无奸淫幼女的故意，行为人就缺乏该罪应具备的主观要件，对此行为定罪，就是客观归罪。我们不能弹性理解“明知”概念，法律更不容离开其基本原理来变通谈严惩、谈保护的。为了不“放纵罪犯”抛弃本罪的“明知”要件定罪，其实就是先以行为与结果之间的客观联系取代全部犯罪成立要件，先认定被告人的行为已构成犯罪，然后再想方设法寻找到被告人对结果存有主观过错，以满足定罪的主客观相统一原则。这种“疑罪从有”、“客观归罪”的思维方式显然是有害的，也是我国司法观念改革须着力解决、坚决摈弃的。

从人们长期形成的传统社会观念和本罪行为的性质看，我们可以理解人们传统的对女性贞操权的珍视，以及普遍对强奸尤其是奸幼犯罪的深恶痛绝。但我们不能用情感去替代法律，司法过程是坚决反对片面地以客观事实来推论主观罪过的，我们不能用“疑罪从有”、“客观归罪”的传统思维方式来变通现代法治精神。因为“无罪推定”是社会进步和文明程度的标志，“无罪推定”也“是社会主义国家的一个基本的法律原则，它是社会主义民主和法治的一种保证，同时也是社会主义民主和法治的一种具体表现”。

    （3）人们认可“只要事实上与未满14周岁的幼女发生性关系，不论行为人是否使用暴力手段，都追究行为人的刑事责任，即按照奸淫幼女罪来定罪处罚”，人们同时更应认可“如果行为人能够提出诚实合理的证据证明：他在作为的时候完全不知道并且也不可能知道（按照在当时的情况下一般人的标准）他的行为对象是未满14周岁的幼女，就不可以按照奸淫幼女罪来客观归罪，更不应动用刑法手段制裁。当然，在司法实践中，对于那些隐含客观要件因素在内的、构成犯罪必需的法定情节和后果（当然，法定情节有时是包括主观动机等规范性因素的），如果说要求行为人有认识才成立故意，是不科学的，也是不切实际的。因为行为人对这些因素的认识情况如何，实际上不影响到行为人对自已行为的社会危害性的认识，法律之所以把这些情节和后果作为构成要件予以规定，强调的就是行为人的结果归责基础。在“不明知”前提下，如果行为人是使用了暴力手段，就可以按强奸罪来定罪，但一般不从重处罚，这是最高院 “批复” 的精神。但如果是未使用暴力手段的，最高院的“批复”就应该是一个免责条款。

    我们从社会的终极目标来说，任何一个现代法治社会对其特殊群体特殊利益的保障，都不应以牺牲最高社会价值目标，即社会公平与正义为代价。否则将最终使法治、社会公平与正义蜕变成为名不符实的政治宣传广告。为此，我们认为大家必须正视司法解释，逐步放弃“客观归罪”的思维定式，认清最高院的“批复”不是“放纵罪犯”而是顺应时代的发展趋势。

    根据法律规定，“明知”是指知道或者应当知道；“确实不知”是指一般有充分的证据证明行为人不知道或者不可能知道。在司法实践中认定“确实不知”，必须要有充分的证据，既不是以被告人自已的口供作出判断，也不是胡乱推定“不明知”。“不明知”推定原则是建立在案件客观事实和证据前提下的一种合乎逻辑的司法推理。司法实践中判断奸淫幼女罪主体对幼女认知程度可分为以下几类客观因素：l、被害人的身体发育、外表打扮、第二性征及言谈举止状况；2、被害人的上学、参加工作情况；3、发生性行为时被害人的表现；4、被害人是否已告知其为幼女或其年龄；5、是否有第三人告知被害人为幼女或可能为幼女；6、被告人与被害人平时的关系；7、被告人的生活经历和判断力；8、性行为发生的具体环境。在审判中，法官根据案件的具体情况，结合以上八种因素，完全可以综合推定被告人是否可能知道被害人是幼女或知道被害人可能是幼女，可以阻止司法实践中被告人以不明知被害人是幼女为由而逃避法律制裁的可能性，弥补因被害人举证不能而导致的不利地位，以体现对幼女的特殊保护。而行为人的辩解能同时推翻上述八个方面的明知推理却是困难的。此次的司法解释对与不满十四周岁的幼女发生性关系，不认为强奸罪还设定了十分严格的条件限制：一是行为人确实不知对方是幼女，二是双方发生性关系纯属自愿，三是未造成严重后果，四是情节显著轻微。可谓层层深入，环环相扣，疏而不漏。任何一个犯罪分子要以“不明知”为理由，逃脱法网，实为痴心妄想。