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内容提要:伦理是刑事立法的重要基础,符合伦理则是划定犯罪圈的基本要求。我国刑法对于生产销售伪劣产品罪、非法吸收公众存款罪、私分国有资产罪等个罪以及环境犯罪等类罪的立法中存在着与相关伦理的不协调问题,应予以重视和调和。 关键词:伦理 犯罪圈 刑事立法 在现代法治社会中,法律与伦理通常是有着严格界限的,但这仅是就法律的适用与遵守而言的,是在法律规范之内来看的。立法则需要站在法律规范之外从更宏观的视野来观察,其目的是要从近乎混沌的伦理规范中划出一条清晰的法律边界。因此,如何划定法律边界、如何立法自然要受到伦理的极大影响。在刑事立法上,伦理的作用和价值是不容忽视和回避的,立法是否合乎、顺应伦理应当成为检验刑事立法是否科学的标准和划定犯罪圈的基本原则。[1] 一、对生产销售伪劣商品罪的考察 《刑法》第140条规定:“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金,生产、销售伪劣产品罪销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”从该规定可见,该罪犯罪圈的划定体现了严格的数额标准。[2]言下之意,如果销售金额达不到5万元标准的,即达不到数额较大又无其它情节者就可以认为是情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪。因此数额较大实际上就成为了划定罪与非罪的界限。这样的规定固然是出于立法技术与司法便利的考虑,但却使得该罪的立法初衷大打折扣。 刑法确立生产、销售伪劣产品罪的基本用意在于维护市场经济的正常管理秩序[3] ,其背后的指导思想是确立和维系公平、信用的经济伦理,而生产、销售伪劣产品的行为无疑正是经济伦理所坚决摒弃的行为。从本质属性上看,生产、销售伪劣产品不论数量多少,均已破坏了这一立法追求。事实上,很多国家的刑事立法对这样的行为通常是作为犯罪来处理的,而并不局限于数额的要求。从我国司法实践的情况看,在司法实践中5万元成为了该罪的基本门槛,被严格掌握,即犯罪数额达到5万元人民币以上就构成犯罪,反之就不是犯罪,只是作为违法行为处理。如此则二者之间已不是量的差异,而是成为质的区别,这样的做法是否合理是存在疑问的。人们不由得会问: 5万元与4. 9万元之间真的就是质的区别吗? 这样的考问是合乎情理的,也是不易回答的。可以看出,其中的关键问题就是在于错误地将《刑法》第13条但书规定的犯罪的量的属性上升到犯罪本质属性的高度,不但引起了人们理解上的难度,也带来了司法实践上的困惑。 就生产销售伪劣产品罪而言,划定该罪的犯罪圈首先要贯彻的是立法符合并受制于伦理的基本原则,然后才能考虑下属的量的原则,即按照不同的量的等级处理的问题。对于生产销售伪劣产品罪的行为,法律给予否定的评价是符合伦理的要求的,符合对犯罪的质的评价。如此,符合划定犯罪的基本原则的条件成立后,再从不同的数量出发考虑不同的法定刑就是合乎规律的。 因此,划定本罪犯罪圈的正确途径依然在首先把握行为对社会经济伦理的危害本质,然后再去考虑行为量的因素。如果不加区分、不充分地考虑其中的伦理因素,就断然给予评价,归入或排除于犯罪范围,是不符合伦理的、不妥当的。 二、对非法吸收公众存款罪的考察 非法吸收公众存款罪近年在我国呈高发势头,相关报道屡见不鲜。其中固然有该罪演变发展的自身因素,但立法与司法的错位,导致与经济伦理的背离,是其中的重要原因。《刑法》第176条规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。 客观地说,该法条的规定是较完备的,但问题在于罪状的设计较为模糊。何谓“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的行为,刑法里没有明确规定,也没有相应的司法解释,结果导致了一些地方司法实践中把某些民间借贷行为都放进这个罪里,许多个案根本不考虑经济主体吸收资金是以非法从事资本、货币经营为目的还是为解决自身发展需求。这种做法是与我国现阶段的市场经济发展规律不相适应的,严重违背了经济伦理的要求。刑法设立本罪的目的原是要维护国家金融秩序,促进和完善社会主义市场经济体制,然而,立法与司法对现实经济伦理的背离却导致了该罪在实践中的种种异变。“在现实生活中,民间借贷是非常普遍的。不仅有公民之间相互借贷, 而且有企业及其他组织集资建房、修路或者开展公益事业,以及企业改制过程中职工出资入股等情形。这些虽然也体现为吸收资金并且也有利益回报,特别是公民之间的借贷一般都约定有利息但并不违法,也不需要银行管理机构的批准。而且,这些借贷行为还受到合同法的保护”。[6]“从本质上说,非法吸收公众存款罪罪名的扩大化必然导致对金融机构垄断的强化。从长远来看, 这样做不但对银行等金融机构有百害而无一利,而且会阻碍民间借贷的正常发展。”[5] 从伦理的角度看,即使有人争辩认为本罪的刑事立法也体现了对于经济秩序、经济伦理的保护,但充其量保护的仍然是人造秩序,与自发秩序比较起来,人造秩序毕竟是第二位阶的,绝不能以牺牲经济伦理来换取一时的垄断利益与垄断优势。从长远看,这样的牺牲必将是得不偿失的。活跃金融市场,便利市场主体的资金需求是市场经济运行规律的内在要求,符合经济伦理的自发秩序,而刑法的如此规定必将妨害正常的市场经济运行,是不合适的。融入WTO之后,我国包括金融市场在内的各类市场必将进一步全面开放,市场规律已经提出了让资金流动更加充分的要求,而该罪的存在将显得愈加的不合时宜,将成为民间金融市场发展的瓶颈之一。 三、对私分国有资产罪的考察 国有资产是我国社会主义制度赖以存在和发展的物质基础。如何有效地保护国有资产,己经成为我国深化改革和扩大开放进程中亟待解决的重大理论课题。我国实行社会主义市场经济以来,由于新旧体制转换,国有资产管理环节薄弱,国有资产流失现象严重。有鉴于此,立法机关在修订刑法时有针对性地增加了私分国有资产罪的罪名,作为惩治此类犯罪、保护国有资产的重要法律武器。《刑法》第396条规定:国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。“这些有利于实现产权保护责任化,促使国家工作人员对国有资产尽职尽责。”[6]但是,由于立法理念上严重的国家本位主义思维惯性,在立法上设立私分国有资产罪时没有充分考虑划定犯罪圈应遵循的伦理因素,使得该罪表现出一定的含混与不明确性。 结合“私分国有资产罪”罪名与相应刑法规定分析,不难看出本罪所体现的是一种对国有资产予以特别保护的立法指导思想,否则,就应该还有私分集体资产罪、私分他人财产罪或将此罪名定为私分公共财产罪、私分公私财产罪。这样的立法指导思想根源于长期以来在我国意识形态领域占主导地位的公有财产神圣不可侵犯观念,根源于集体本位、义务本位的社会传统。私权意识在中国长期没有市场,没有生存的空间与土壤。如果在计划经济时期,这样的立法是天经地义、无可厚非的,但是在我国已经进入全面建设社会主义市场经济时期,依然在立法上体现出对同样是市场主体的公、私各方财产的不同样保护,则既违背了法律面前人人平等的原则,又违背了市场经济主体平等、公平竞争的基本经济伦理要求,其立法目的将难以实现。由于立法理念的内在矛盾,使得受到特殊保护的国有资产并未能确保安全,国有财产在现实中往往成为最容易受侵犯、最缺乏安全性的财产。由于所有者的缺位、监督机制的不健全等因素,国有财产在人们观念中的真实地位,远远低于公民对于自己私利的追求。甚至有学者慨言:“现实与法律背道而驰:一笔资产一旦被界定为‘神圣不可侵犯’的财产,它的安全性马上就岌岌可危了。”[7] 本罪的立法本意是要强化对国有资产的法律保护,强化这种已经远高于集体和私人财产的保护模式。但问题在于立法者忽视了公司财产权与国家所有权的内在悖论,违背了正当的经济伦理,片面认为只要政府积极推行产权界定、产权明晰工作就可以消除这样的悖论问题,但是实际的结果是,内在的悖论难以消除,同时产权界定又为国有资产的实际控制者提供了新的可以化公为私的机会:他们既可以借助界定程序赋予的法律优势,排除集体公司或者私人的诉讼挑战,在本应是平等竞争的市场经济条件下,继续维持或强化一种“脱离所有权监控的控制”;同时又获得了操纵规则的充分空间,从而得以保持原格局下的既得利益,甚至以新的方式化公为私。 就我国目前的社会发展态势而言,改革开放带来了新的革命,给社会结构、利益分配与社会观念都带来了空前的冲击,新的社会经济伦理已经逐步形成。私分国有资产罪正是在这样的立法背景下出台的,其立法目的很明确,就是要以刑罚的强制手段打击遏制实践中国有资产的大量流失,保护国有资产。然而善良的初衷未必能带来美好的结果,目的的正确性也不能确保手段的正确,实践中对于私分国有资产的执行也出现了诸多的问题,很多合乎经济规律的行为被作为犯罪处理,同时也有很多侵占国有资产的行为人因为立法规定的欠缺而逍遥法外。严酷的现实再次提醒我们,越是在这种态势之下越要放宽视角,使保护国有资产的手段符合现代市场经济伦理的客观要求,如此才能相得益彰。 四、对环境犯罪的考量 “环境与人类的生存和发展密切相关,然而随着经济的发展,尤其在经济全球化的进程中, 人类对环境的破坏日趋严重,环境与发展已被各国普遍关注,多数国家都把环境污染与破坏问题在刑法中加以规定,使之犯罪化、刑罚化。鉴于环境侵害的日益猖獗对社会造成了巨大的威胁,行政法、民法等法律对其已经不具有控制的威力,若不诉诸刑法予以制裁,任其蔓延发展,势必引起社会动荡。”⑧。环境的破坏与污染是伴随着社会的高度产业化而出现的现象,保护环境,合理规范环境相关行为,已成为社会行为主体不可回避的责任。 新《刑法》在分则第六章妨害社会管理秩序罪的第六节中规定了破坏环境资源保护罪,其中8 个条文共规定了重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪、走私固体废物罪、非法捕捞水产品罪、非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪、非法占用耕地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪、非法采伐、毁坏珍贵树木罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法收购盗伐、滥伐林木罪等15个罪名。与旧刑法相比,新刑法将破坏环境资源罪单独作为一节,在一定程度上突出了我国刑法对环境保护的重视,在立法的价值观上表现为从经济价值向环境生态价值转移,是一个明显的进步。对于经济主体为追求自身利益而将其经营成本转嫁给社会,或者是以环境破坏为代价获取高额利润的不当做法给予刑法规制,是符合当代环境伦理,有利于国家与社会的正确选择。但新刑法在环境犯罪立法上仍有不足,与环境伦理的现实需要相比,刑法对环境保护的力度与范围仍需加大。破坏环境资源保护罪的条文较少,也过于简单。由于我国现行刑法明确规定了罪刑法定原则,并且由于禁止类推、排斥口袋罪等立法处置方式的存在,在新罪名中找不到可以作扩张解释的兜底条款,因此,在实践中难免挂一漏万。“让一些具有严重社会危害性的行为逃避法律的制裁,对海洋环境污染、环境噪音污染、草原资源之破坏、以及珍贵野生植物资源之破坏行为未作出规定。”[9]。 “在社会伦理道德演变过程中,环境犯罪等法定犯越来越具有自然犯的色彩,这就是法定犯的所谓自然犯罪化。”[10]。在传统的观念中,环境犯罪与道德无涉,完全是一种法定犯。但是,随着社会经济的发展,人类的活动范围已经逐步接近环境能够承受的极限,资源危机开始显现。资源的利用与分配方式,极大地改变与制约着人类的行为方式,影响着社会伦理的演进与生成。对于刑法而言,其中社会伦理尤其是环境伦理的演变,成为了刑法环境犯罪的伦理基础。对于环境伦理的新认识,使得人类开始思考如何在有限的资源条件下,实现人类与自然的和谐共处,实现可持续发展,这是摆在全人类面前的严峻课题。随着环境伦理意识逐步的普及与深入,保护环境、合理利用自然资源已经内化为社会的基本理念之一。与此相对应,环境犯罪也逐步由法定犯演变为自然犯。 综上所述,伦理虽然是潜在的、不成文的,但是它对社会行为主体的制约作用却是绝对不可忽视的。“法和伦理本来是互相关联的秩序,在本质上法只能是伦理性的东西的主张。”[11]如果立法的结果是逼迫人们去实施违反伦理的行为,那这样的立法就是注定要失败的。伦理是在社会生活中自发形成的,自有其内在的规律性,正如同经济规律中的“看不见的手”一般影响着社会行为主体的价值判断与行为方式,是刑事立法划定犯罪圈必须考量的重要因素。合乎规律的做法是尽量地调整刑事法律体系并使之与社会伦理相调和,将是否合乎伦理、是否有助于维护伦理提升到考察刑事立法是否科学的应有高度。 参考文献： [1]《刑法》第13条以列举与原则相结合的方式初步确立了犯罪圈,其中的原则是由但书规定的,即“情节显著轻微、危害不大的,不认为是犯罪”。但该原则仍不能与伦理原则相违背,也只能作为基本原则之下的原则,而不是最高标准;其反映的也并不是犯罪的本质属性,而只是其非本质属性或称之为量的属性。 [2] 类似的规定在刑法典举不胜举,在刑法理论上称之为数额犯。 [3] 魏涛:《浅论生产、销售不合格产品罪》,载《法商研究》1994年第4期。 [4]代波、齐沁霞:《非法吸收公众存款罪的理论缺陷及完善》,载《新疆警官高等专科学校学报》2005年第1期。 [5]朱永才、朱晓东:《试析非法吸收公众存款罪与民间借贷》,载《经济论坛》2006年第14期。 [6]周伟、李克非:《刑法研究新视角》,中国政法大学出版社2000年版,第195页。 [7]王军:《国家所有权的法律神话———解析中国国有企业的公司制实践》,见《中国政法大学2004年博士论文》,第97页。 [8]陈泉生:《环境法原理》,法律出版社1997年版,第263页。 [9]董邦俊:《环境犯罪立法思考》,载《中国地质大学学报》(社会科学版) 2006年第1期。 [10]陈兴:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第173页。 [11][日]川岛武宜:《现代化与法》,申政武译,中国政法大学出版社2004年版,第6页。 作者简介:丁英华(1971 - ) ,男,汉族,黑龙江勃利人,国家检察官学院讲师。李新华(1958 - ) ,男,汉族,山东潍坊人,山东省青岛市城阳区人民检察院研究室主任。 文章来源：《法学杂志》2009年第1期。 (责任编辑：admin) |