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评析： 笔者认为，张某的行为应构成盗窃罪。 需要首先说明的是，上述分歧意见中的第一种意见有失偏颇。这里涉及到本案中的一个关键问题，即何谓法律意义上的“遗忘物”。笔者认为，被害人放在自己宿舍里写字台上的借记卡，不属遗忘。所谓遗忘物应是指所有人或持有人本应携带却因一时疏忽没有带走而遗忘于某特定的地点或场合（一般指餐馆、旅社、商店等公共场所），本人主观上并未放弃对该财物的所有权。此时遗忘者一般是刚刚遗忘，随即能想起财物被遗忘的具体时间、地点，但物主已失去对财物的控制。虽然本案被害人事实上遗忘了借记卡放在何处，但不能据此认定属于法律上的遗忘物，因为借记卡仍在其控制管领的私人领域——宿舍中。从法律上说，失主并未失去对借记卡的控制。李某秘密隐藏借记卡后，已导致物主失去对借记卡的控制。第一种观点还认为借记卡放在共用桌上，即意味着李某也有权占有、保管该卡。笔者认为，两人虽同居一室，但法律没有规定且当事人之间没有约定，两人互相享有占有、保管对方财物的权利，即便从生活习惯上讲亦是如此。相反由于物权是对世权，所有权人以外的任何人都负有不得妨碍其行使所有权的义务，因而家庭成员或近亲属之间仍可能发生盗窃犯罪，这与本案有共通之处。笔者注意到，侵占罪的行为人在实施侵占他人财物行为时，所侵占的财物就已在其实际控制之下，被害人一般明知侵占人是谁；而盗窃罪的行为人在实施盗窃财物行为时，所窃取的财物仍在物主的实际控制之下，被害人一般不确知行窃人是谁，这是两罪在客观方面的显著区别。在主观上，前者实施侵占行为时一般明知财物是物主已经失控了的，而后者主观上明知财物是未失控的。因本案李某明知借记卡仍在被害人的控制之下，而秘密占为己有的，故不构成侵占。 笔者认为，本案的主要争议是李某的行为构成盗窃罪还是诈骗类犯罪。盗窃罪与诈骗类犯罪客观方面的行为表现方式显然不同：盗窃罪以秘密侵占公私财物为主要行为特征，其手段通常是客观上秘密的，但也包括行为人主观上自以为被害人不知晓的窃取。虽然窃取行为中，行为人可能使用欺骗方法（如本案李某藏匿借记卡若无其事，装出着急，并设置语言陷阱，套出借记卡的密码），但如果该欺骗行为并没有使对方基于认识错误而处分财产的，按照主客观相一致的定罪原则，仍构成盗窃罪。而诈骗类犯罪是行为人通过虚构事实、隐瞒真相而使被害人陷入错误认识之后“自愿、主动”作出财产处分，交付给诈骗行为人。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介入对方错误认识；如果对方不是因为陷入错误认识而自主处分财产，就不成立诈骗犯罪。银行在本案中对取款人没有审查义务。柜员机只认借记卡和密码，只要密码和卡是合法、正确的，银行就不会因错误认识而自愿交付钱款给取款人。虽然李某实行了假冒身份的欺诈行为，但该行为并没有使银行基于认识错误而自主处分财产，银行在支款过程中没有错误认识，也就没有民事上的过错。如果要认定为诈骗类犯罪，李某诈骗的应该是银行的财产。本案中银行并没有受到损失，受害的是储户，而被害人又并没有直接向李某自愿交出存款，故李某的行为既不符合诈骗罪又不符合信用卡诈骗罪、金融凭证诈骗罪的构成要件，仍成立盗窃罪。 |