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另一种观点认为本案李某冒用借记卡是盗窃行为的继续，是 “事后不可罚行为”。由于借记卡，只具有象征意义上的财产权利，行为人盗窃占有后并不等于直接占有财产权，必须通过使用才能将借记卡本身含有的不确定价值转化为具体财物。行为人为了实现非法占有他人钱款的最终目的，必然要在客观上实施冒用行为，盗窃后冒用的过程是盗窃罪的继续，这本是盗窃行为完整的评价过程。如果让行为人对诈骗行为负罪责，显然减轻了行为人的刑事责任。事实上，最高人民法院于1986年11月3日对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物的定性问题请示的答复中指出：被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃犯罪的继续，应以盗窃一罪定性。如同盗窃后销赃仍定为盗窃罪一样，这是一种刑法上“不可罚的事后行为”。新刑法确认了最高人民法院的意见，在第196条第3款明确规定：盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。借记卡虽然不能透支，没有市场信用功能，但与信用卡一样都是权利载体，又都有支付、结算功能，仅鉴于信用卡特殊性，法律对其作特殊规定，但就行为人实施犯罪的目的、手段和方法看，盗窃并使用借记卡与信用卡在客观方面是基本一致的，仅在于犯罪结果和侵犯的客体不同而已。故可参照盗窃信用卡并使用的定罪原理来定罪量刑。 笔者认为，第一种观点值得商榷。本案李某虽然窃得借记卡，但因无密码无法取款，加之借记卡本身没有多大价值，因而但就盗窃借记卡的行为而言尚构不上盗窃犯罪。只有通过欺骗手段套得密码（储户身份识别符号）后，使盗窃犯罪处于随时可能既遂的状态，但仅就骗得密码这一行为而言，就好比取得被害人的身份证一样，也没有侵犯对方财产权，本身不能构成违法犯罪。只有当李某凭借记卡和密码（“身份证”）取款时，才使盗窃犯罪构成既遂。而牵连犯的构成要求基于一个犯罪目的实施的数个行为均应独立构成犯罪。因此，套用牵连犯的罪数理论显得有些牵强。另外，如果按牵连犯的基本原理和处断原则来定罪则会给人另一种感觉，就是似乎所有盗窃金融工具并使用的行为，都应同样按盗窃罪来处理。如盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证并使用的都以盗窃罪论处。这样做还会产生一个问题，假如盗窃犯告诉其朋友信用卡是捡来的，就无法对不知信用卡是偷来的人按盗窃罪共犯来论处，只有另外再认定一个信用卡诈骗罪，反而比盗用信用卡者受到更重的刑罚，这显然是轻重颠倒。另外，按照重罪行为吸收轻罪行为的原则，信用卡诈骗、票据诈骗均比盗窃罪（不包括盗窃金融机构）重，应按金融诈骗来定罪。所以牵连犯的理论是站不住的。 |