（5）契约自由、当事人主义、公平对抗等现代法治理念的要求。在刑事法律领域，契约观念已开始逐步引起人们的重视。现代市场经济带来的权利意识日益觉醒。人们已经开始在各个领域，尤其是在法律领域主张自己的权利。从另一个角度来说，诉辩交易这种纠纷解决机制也更为有利于公平正义目标的尽早实现。

    六  我国设立诉辩交易制度的反思与立法构想

    我国诉辩交易制度的建立，应是一个积极稳妥的立法过程，必须从我国的现实基础出发，既要具有现实的可行性，同时又要具有适当的前瞻性，坚持灵活性与原则性相结合的立法原则。既不能过于宽泛，也不能过于保守，过于宽泛则对于打击犯罪不利，过于保守则无法达到提高司法效率、保障犯罪嫌疑人、被告人基本人权的立法目的，我们应该借鉴国外的立法经验与教训，在确立诉辩交易制度的同时，设立一定的限制规则以兼顾追求司法公正与提高诉讼效率的双重立法目的。

    确立诉辩交易制度有利于促进司法公正与诉讼效率这一双重立法目的的实现，同时也有可能由于运用不当而对整个国家的法律制度造成巨大损害。因此在移植诉辩交易制度时，应结合我国的具体国情，加以切实论证，不能搞简单的拿来主义。笔者认为现阶段在我国设立诉辩交易制度，应该特别注意如下几个方面：

    第一，现有法律制度的限制。 任何法律制度的革新与开创都必须立足于现有的法律框架，不能违反现有的法律制度。我国现行的刑事诉讼法第46条规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，这直接阻碍着我国诉辩交易制度的创建。对此，可以通过修改刑事诉讼法或者由全国人大常委会出台立法解释加以解决。此外，在目前我国并不十分乐观的执法环境下，如何防止诉辩交易徒具其表实则演化为钱权交易，同样是值得人们深入思考的一个现实问题。

    笔者近期在保定市人民检察院实习期间，曾与一检察官探讨过这一问题，作为一名干过三十年公安和检察工作的老司法实务工作者，他一针见血地指出，要想在中国确立诉辩交易制度，首先就必须解决好如何防止其蜕变、异化为钱权交易的问题，如果这个问题得不到很好的解决，诉辨交易制度不仅不能发挥其应有的作用，反而会使法制发生倒退。

    笔者赞同他提出的解决思路，即首先必须改革侦查人员和检察官的职务保障机制，使其认识到为了眼前的一点小利而导致有可能丢掉饭碗是非常不理智的行为。由于本文探讨的重点不在此，故点到为止，不多加赘述。

    第二，严格控制诉辩交易制度的适用范围。美国对适用诉辩交易程序的案件没有限制，无论重罪还是轻罪都可以适用，而德国和意大利则对诉辩交易程序的适用范围作出严格限制，如1994年12月1日修订施行的《德国刑事诉讼法典》第407条规定，对于可能判处罚金、一年以下自由刑、拘役的轻罪和违法案件，经检察官书面申请，地方法官可以不经审判，而以书面的处刑命令判处刑罚，如果被告人同意，则此书面命令即取得终审判决的法律效力。

    我国确立诉辩交易的案件适用范围，应借鉴德国和意大利的做法。在我国具体可以规定为，未成年人犯罪案件，可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、罚金和缓刑的轻微刑事案件。同时必须坚决排除惯犯、累犯的适用，也不适用于谋杀、抢劫、放火等情节严重的犯罪案件，因为此类犯罪分子的人身危险性和民愤很大，社会危险性严重，对其适用诉辩交易极有可能不利于社会的稳定。

    第三，明确诉辩交易的适用条件。笔者认为诉辩交易的适用条件具体应包括：

    （1）定案证据确实但不充分。对案件的事实有一定的证据予以支持，但并未达到排除合理怀疑的程度，没有形成严密的证据锁链，也即现有的证据不足以让法官形成犯罪事实确实成立的心证。（2）检察官取证困难，或者代价太高。基于司法资源的稀缺性以及理性选择的结果，在取证成本过高时，应允许启动诉辩交易程序。（3）诉辩双方协调一致。宋英辉先生主张，中国借鉴、引进诉辩交易一定要处理好公诉方、被害人、被告人（辩护律师）的关系。[21]否则，诉辩交易就缺乏成立的必备要件。

    第四，对交易内容进行限制。借鉴德意等传统大陆法系国家的立法经验，可以对交易内容做如下限制：其一，禁止诉辩双方对犯罪的性质进行交易；其二，诉辩协议不得违背法律的强制性规定；其三，法官应处于中立的位置，不得参与诉辩交易的过程，仅得审查诉辩交易协议是否合法，并据此决定是否予以采用。其四，限制量刑交易的幅度，明确规定在法定刑的基础上“应当”减轻处罚，但不得超过法定刑的三分之一。

    第五，对诉辩协议进行严格审查。法官应处于中立的第三方地位，不得参加诉辩交易的过程，并享有对诉辩协议是否生效的最终决定权。一般情形下，法官应接受检察官的建议，但诉辩协议不能产生约束法官的效力。经过形式和实质的双重审查，法官认为诉辩协议违背法律的强制性规定或违反基本的公序良俗，损害国家、公共利益或第三方的合法利益，可以决定终止诉辩交易程序，适用普通程序对案件进行审理。

    此外，法官一旦发现诉辩交易有演变为钱权交易的迹象，应裁定终止诉辩交易，撤销诉辩协议，并依法追究相关人员的法律责任。      

参考文献：

[1]  [美]彼得.G.伦斯特洛姆.美国法律词典.北京：中国政法大学出版社，1998,第189页.

[2]  Bryan.Garner. Black’Law Dictionary 7td ed.West Group,2000,P1173.

[3]  R.W.BURchfield.The Oxford English Dictionary Second Edition Volume XI.OW-Posiant. Clarendon press,1989,P1026. 

[4]  左卫民，周长军.刑事诉讼理念.北京：法律出版社，1999，第176页.

[5]  陈瑞华.美国诉辩交易程序与意大利刑事特别程序之比较.法学研究，1995,第3期.

[6]  贝卡利亚，黄风译.论犯罪与刑罚.北京：中国大百科全书出版社，1993年版，第56页. 

[7]  张义安.诉辩交易之法理分析.公安教育,2004, 第三期, 第28页.

[8]  宋冰.程序、正义与现代化.北京：中国政法大学出版社，1998年版, 第430—438页.

[9]  毕少斌.诉辩交易制度的法理学思考.南京审计学院学报，2004,第2期，第57页. 

[10]  周阿红.应慎重对待法律制度的移植.安徽师范大学学报,2003，第31卷，第5期，第611页.

[11]  缪蒂生.关于诉辩交易在我国刑事诉讼中的使用问题.金陵法律评论，2005，春季卷，第114页.

[12]  杨诚，单民.中外刑事公诉制度.北京：法律出版社，2006，第116页.

[13]  缪蒂生.关于诉辩交易在我国刑事诉讼中的使用问题.金陵法律评论，2005，春季卷，第114页. 

[14]　国际人权法教程项目组.国际人权法教程第二卷（文件卷）.北京：中国政法大学出版社，2002，第12页. 

[15]  宋英辉.刑事诉讼目的论.北京：中国人民公安大学出版社，1995年版，第104页.

[16]  叶青.辩诉交易能否洋为中用.人民法院报，2002-09-11（B1）．

[17]  沈宗灵.论法律移植和比较法学.外国法译评, 1995,第1期，第1页

[18]  冯卓慧.法律移植问题探讨．法律科学，2001，第2期，第16—26页.

[19]  ［德］K．W．诺尔著，李立强、李启欣译.法律移植与1930年前中国对德国法的接受.比较法研究,1988,第2期，第55页.

[20]  沈宗灵.论法律移植和比较法学.外国法译评.1995,第1期，第5页.

[21]  杨月新.理性看待辩诉交易.法学时评网.专家论案.2003.4.24.

黄智刚

(责任编辑：admin)