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是否存在商业秘密侵权，要看该商业秘密是否被他人非法获取、披露、使用，并因此给权利人带来了损失，如营业额下降，利润减少；另外，作为无形资产的商业秘密具有其特殊性，它一旦被获取或者披露是很难再恢复原状的。因此，客观存在的损害事实还应当包括其本身无形资产的下降。需要指出的是，有的学者认为商业秘密侵权行为造成的损害结果必须是重大损失，而非一般损失。 （3）行为人实施了违法行为 民法理论认为，如果行为人的行为侵害了他人的合法权益，那他的行为就是违法的，就应当承担相应的法律责任。侵犯商业秘密的违法行为主要是指由《反不正当竞争法》和《刑法》规定的几种方式。然而，通过独自研制、合法受让等方法获取的商业秘密则是合法的。另外，善意披露或者为公共利益需要而披露商业秘密的，也不构成对商业秘密的侵权。 （4）行为人的主观过错 民法上认为，主观过错是侵权行为的构成要件之一。同样的，认定商业秘密侵权行为，主观上行为人应当存在过错。包括故意和过失，都是指行为人决定其行为时的心理状态。故意作为构成要件之一无可争议，但过失能否成为构成要件还存在争议。笔者认为，单一的归责原则显然不能解决日益复杂的侵权责任问题。在侵权行为理论中，一般而言，对过错程度的划分并不影响民事责任的成立与否，也不会影响赔偿责任的大小。因为只要行为人主观上有过错，无论是故意还是过失，是一般过失还是重大过失都应承担赔偿责任。但法律规定的除外。这既符合民商法理论的“过错责任”的归责原则，也有利于建立维护健康有序的经济秩序。另外，我国《刑法》第219条第2款规定：明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。这里的“应知”可以认为是一种过失犯罪，符合疏忽大意犯罪的构成要件。即行为人负有预见义务，但行为人因为疏忽大意没有认识到危害社会的结果；“应知”还包括行为人实际上认识到了危害社会的结果，但为了逃避惩罚或者减轻罪责，往往对自己明知会发生危害社会的结果加以否认。在没有足够的证据证明其是“明知”时可以认定为“应知”。因此，过失应当作为侵犯商业秘密行为的主观构成要件。 （5）违法行为与损害事实之间存在因果关系 侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是行为人的行为必然引起的结果。只有权利人的损害是由侵权行为直接造成的时候，行为人才构成商业秘密的侵权，才能依法承担法律责任。这里应采取“相当因果关系说”。即在通常情形下依据社会一般见解也认为在同一条件下就能发生同一结果时，才能认定该条件与该结果之间有因果关系。 2、网络环境下侵犯商业秘密的行为的认定 处在信息时代的今天，网络安全已成为保护商业秘密的全新领域。传统的保密方式，如限制人员进入、将商业秘密存入保险柜等已经暴露出了明显的局限性。因此，法律有必要对通过网络侵犯商业秘密权利人利益的行为加以规范。 鉴于上述情况，我国分别于1994年发布了《计算机信息系统安全保护条例》、1997年发布了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。依据这些法规的界定，商业秘密的保护范围从技术信息扩大到了经营信息。 从侵权行为的认定看，对网络环境下的侵权行为认定上述传统侵权行为的认定基本相同。但也有自身的特点，主要表现在以下方面： 1、侵权主体。传统的商业秘密侵权行为仅仅局限于合同当事人，而网络环境下的这一侵权主体从合同当事人扩大到了中介机构、企业主管部门和其他第三人。 2、保密措施的认定。在保密措施的认定上采用了“木桶理论”2 [③]，即木桶的最大容积取决于最短的一块木板。因此，对商业秘密保密措施必须考虑到“安全最低点”的防范。因为网络信息系统本身是一个复杂的计算机系统，它本身在操作和管理上的种种漏洞构成了系统安全的脆弱性。也正因为如此，攻击者使用“最易攻击原则”，必然在系统中最薄落的地方攻击。所以，保密机制和安全服务的根本目标是提高系统的“安全最低点”（或称最短的一块木板）。鉴于这些弊端，商业秘密权利人只要考虑到了“安全最低点”即可认定其采取了保密措施。 三、我国法律在保护商业秘密领域存在的问题 目前，我国对商业秘密的法律保护处于不完整和分散的状态，这种状态也就必然的导致了法律实施过程中的问题出现。 （一）实体法领域存在的问题 (责任编辑：admin) |