问题在于，刑法第140条在生产、销售伪劣产品罪的罪状规定中要求“销售金额五万元以上”，这意味着，光有生产行为还不足以构成该罪。构成该罪，还必须在主观上具备销售伪劣产品的故意，或者客观上存在实施销售伪劣产品的行为。其中，销售行为可从“销售金额”的规定中直接推导出来，没有销售，就不会有销售金额；销售故意可从“销售金额”的规定及“产品”的内涵中得以反映：依照《解释》的规定“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。根据《产品质量法》第二条的规定，“产品”指的是经过加工、制作、用于销售的产品（建筑工程除外）；根据主、客观相统一的原则，销售行为内在地蕴含着销售故意。《解释》指出“伪劣产品尚未销售、货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。应当说《解释》的意见是忠实于立法文义的。

    该案的特殊性在于，被告人曾某某的行为表现为他人加工，而非不具有销售的直接故意，客观上没有实际的销售行为，也不具有销售牟利的目的，只是加工取酬，获取加工费。应当注意的是，来料加工行为与买卖（销售）行为在民法上是有着明确界定的两类不同性质的行为，两者不容混淆，不得将交付加工成果的行为视为销售行为，加工承揽行为指的是承揽人以自己的工作用定做人提供的原材料，为定作人加工成成品，定作人接受该产品并支付报酬的行为；加工承揽行为的标的是工作行为，买卖行为的标的是物；加工承揽行为中的标的物只能是严格按照定作人的要求而完成的工作成果，买卖行为的标的物则是双方约定的出卖人应交付的物；加工承揽方收取的是酬金或者说是加工费，买卖行为收取的是物的价款。通常情况下，物的价款大大高于工作酬金。在该案中，加工生产的劣质奶粉价值29余万元，而被告人曾某某获取的加工费仅为3.52万元，根据前述销售要件的分析，单纯地就被告人曾某某的行为而言，似不应定罪。被告人高甲、陈某某不仅以加工定作方的名义，授意、指使被告人曾某某在奶粉加工过程中按其提供配方进行加工，并将被告人曾某某所加工生产的劣质奶粉 40吨全部售出。以上行为足可认定被告人高甲、陈某某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。这就面临着另外一个问题，即被告人曾某某与被告人高甲、陈某某是否构成共同犯罪？如果构成共同犯罪，被告人曾某某行为的性质也就清楚了。