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首先，我国《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪是指违反国家规定非法经营、扰乱市场秩序，情节严重的行为。这里的违反国家规定是指违反国家的法律或行政法规，情节严重可理解为非法经营额要达到一定的数额标准，虽然《刑法》以及最高人民法院尚未有一个明确的数额标准或司法解释，但是2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准》的规定中已明确规定“从事其它非法经营活动个人非法经营数额在5万元以上或者违法所得在1万元以上的；单位非法经营数额在50万元以上的或者违法所得在10万元以上的应予追诉”。 其次，劳务输出亦可成为非法经营罪的犯罪对象。《刑法》第225条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一的构成非法经营罪，即未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。对此有人认为，本法条规定属穷尽列举式罪名，即使第（四）项的口袋条款也未明确将非法从事劳务输出列为非法经营的范围。而且，劳务不是商品，不能把劳务输出作为商品来经营。笔者认为，上述列举非法经营情形的实质在于，违反相关经营管理制度去经营，客观结果是，扰乱了市场秩序。只要违反这两点，均应视为符合刑法225条第（四）项的违法经营行为。且按经济学观点来看，劳动力亦是一种特殊的商品，结合本案来看，国务院办公厅1990年12月14日国发办（1990）71号转发经贸部《关于外派劳务人员出国审批手续和办理护照的暂行办法》通知的第四条明确规定“外派单位必须持有经贸部颁发的有效的外派劳务人员许可证，即与外国机构、经济组织和企业等签订的合同，方可组织派出劳务人员。被告人违反上述管理规定，而非法从事劳务输出，可以构成非法经营。至于被告人明知违反该规定，是一种法律上的认识错误，并不影响定罪。 |