那么, 能否进一步将条例(中关于医疗事故构成要件和赔偿标准的规定)理解为是关于法院审理医疗事故赔偿案件的行政法规, 是法院审理这类案件的法律依据呢？依笔者之见, 不能(理由请见笔者关于第二个问题的论述)。虽然人们可以从条例制定史中发现, 条例的起草机关卫生部确实希望法院执行条例规定的赔偿标准(不过,不知为什么,卫生部未在条例中直接表明这种希望或在条例中作出旨在拘束法院对医疗侵权案件的裁判的规定)[28], 但是, 由于人大并未授予国务院作出这种决定的权力, 所以条例的起草者卫生部也好, 制定者国务院也好, 其希望只能停留在希望,不能变成对法院有约束力的决定。法院也没有法律上的义务把条例起草者或制定者的这种希望作为自己在审理医疗事故案件时必须满足的法律上的要求。
　　
　　为了避免误解起见, 笔者在此申明一点。上述笔者的意见所否定的仅仅是条例对法院审理医疗侵权民事案件的适用可能性。笔者并不认为条例对法院审理的任何案件都没有适用可能性[29]。

( 2 )　现行条例并不具备成为法院审理医疗赔偿案件( 尽管是其中的一部分案件 )的法律依据的条件。

　　 现行条例关于医疗事故赔偿范围和赔偿标准的规定, 只有在其制定得到了人大(或其常委会)的特别授权(无论是通过法律还是通过决定), 并且该项授权之目的是指示国务院为法院审理医疗事故赔偿案件制定赔偿标准的情况下, 或者在法律明确作出了诸如“行政法规对医疗事故赔偿作出规定的,适用行政法规”之类的规定的情况下, 才有可能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据。现行条例并不具备这样的条件。
　
　① 医疗事故赔偿制度应当被认为是法律事项。因此, 国务院在立法机关没有授权的情况下不能自行就该事项制定行政法规。

　　众所周知, 我国现行宪法没有采用立法权的代表机关(即立法机关)独占制[30]。宪法在规定代表机关即全国人大及其常委会行使国家立法权的同时, 也赋予了国务院行政法规制定权。一般认为, 国务院在宪法规定的职权范围(第89条) 内,不仅有权就现存法律的执行制定行政法规(执行性的职权立法), 而且有权就法律尚未规定的或只作出一般规定的、法律事项( 即只能制定法律的事项)以外的事项, 自行( 即无需人大的特别授权)制定行政法规 ( 创设性的职权立法。其制定的目的不是为了执行现行法律已经规定的权利义务规范, 而是为了创制现行法律尚未规定的或尚未具体规定的权利义务规范[31]); 国务院如果要就法律事项制定行政法规, 则必须得到人大的特别授权( 授权立法或委任立法 )。那么, 本文所讨论的医疗事故处理条例中关于医疗事故赔偿的规定, 应当被认为属于哪一类行政立法呢? 依笔者之见, 因为没有证据表明它的制定获得了人大的特别授权, 所以不能说它是授权立法; 因为它创设了新的权利义务规范[32], 所以也不能说它是执行性的( 执行民法通则的 )职权立法。在此可以说的是, 它是创设性的自主立法。至于这一自主立法是否是职权立法, 则取决于医疗事故赔偿制度是法律事项还是行政立法事项 ( 即国务院不需要人大的特别授权就可以自行制定行政法规的事项 )[33]。

　　根据我国立法法( 2000.7.1.实施。条例是在立法法生效之后制定的, 因此应当符合立法法的有关规定) 第8条关于立法权限分配的规定, 除了“民事基本制度”等该条列举的事项是“只能制定法律”的事项外,“必须由”全国人大及其常委会“制定法律的其他事项”也属于“只能制定法律”的事项 (“必须制定法律的其他事项”被认为包括宪法或其他法律规定的应当制定法律的事项和其他应当由人大制定法律的事项)。在此我们姑且假定, 医疗事故赔偿制度相对于民法通则第106条第2款和第119条所规定的侵权损害赔偿制度而言, 可以被视为民事个别制度。那么, 民事个别制度是否应当被认为属于立法法所规定的必须制定法律的“其他事项”呢 ? 如果人们仅仅注意到立法法明文将“民事基本制度”而不是“民事制度”作为法律事项加以列举这一事实的话, 那么也许会作出民事个别制度不是“必须制定法律的其他事项”, 而是行政立法事项这样的结论。但笔者认为, 这样的理解是过于仓促的,不慎重的。因为它忽视了民事制度在整个社会生活中和国家法律体系中所占据的重要地位; 忽视了民事制度中的个别制度在性质上和重要性的程度上所存在的多样性; 忽视了立法法所体现的民主的法律保留原则和宪法所规定的法治国家原则及民主政治原则对于立法法第8条的解释所应当具有的重要的指导意义, 没有注意到这些原则对行政立法权的事项范围所应当具有的重要的限制作用。

　　民事制度所调整的人身关系和财产关系是基本的普遍的社会关系,民事制度在我国法律制度的体系中占据了仅次于宪法制度的重要地位。我们在解释立法法关于立法权限分配的有关规定时, 应当充分注意到民事制度在总体上的重要性, 不能仅仅以立法法明文将民事制度中的基本制度而非民事制度全体列为法律事项为由, 就轻率地认为民事制度中的个别制度,只要尚未制定法律的, 统统属于行政立法事项。

　　民事个别制度仅仅是相对于民事基本制度而言的概念, 并不意味着它所涉及的事项不是重要事项, 并不意味着它不是重要的制度。不可否认, 在民事个别制度中, 确实存在比较次要的制度, 比如仅仅就某项法律规定的民事权利的发生或成立的手续规则作出规定的制度。但也必须承认, 民事个别制度中又存在许多相当重要的制度, 比如直接规定某项民事权利的具体内容的制度; 更应当看到, 民事个别制度中还存在不少具有特殊重要性的制度, 比如为了对特定范围的民事关系进行特殊的调整, 对民事基本法所设定的权利义务加以变更的特别民事制度。不仅如此, 我们还应当看到, 涉及民事权利义务内容的种种民事个别制度, 在各自所调整的主体范围和规定的权利义务的性质及重要性程度等方面, 在其涉及的利益关系的复杂性和引起的社会关心的程度等方面, 也存在多样性。那么, 医疗事故赔偿制度( 如果被认为有必要在现行民法通则以外加以专门规定的话) 是什么样的民事个别制度呢? 毫无疑问, 它是具有特殊重要性的民事个别制度(在侵权法的领域,其重要性不亚于任何特别制度)。因为它不仅将规定特定范围的民事权利的具体内容 ( 即医疗事故损害赔偿请求权的具体范围和标准), 而且将对医疗事故被害人在现行法律(民法通则)上享有的实体权利作出某种变更; 因为它将与每一位患者(而每一位居民都有可能成为患者)的切身利益有关, 它将关系到患者最重要的权益即生命健康权益在受到医疗侵权损害时的法律救济的程度; 因为它将涉及到多方面的复杂的利益关系的调整, 必将引起社会的广泛关注和争议。对如此重要的民事个别制度, 我们在判断它是否可以归属于行政立法事项时, 应当非常谨慎, 应当依据立法法在立法权限划分的问题上所依据的原则和宪法确立的有关原则作出结论。

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