(2)　根据宪法规定的法制统一原则(第5条), 上位法的效力高于下位法,下位法不得与上位法相抵触。根据立法法第79条的规定, “法律的效力高于行政法规”(第79条)。因此, 在法律的规定与行政法规的规定不一致的情况下, 应当适用法律的规定。根据立法法第84条的规定,“同一机关制定的”“特别规定与一般规定不一致的, 适用特别规定”(第84条)。对照这些规定, 人们可以再次认定, 答记者问错误地将仅仅适用于同位法冲突的原则扩大适用于上下位法的冲突, 从而在事实上根本否定了法律的效力高于行政法规这一立法法根据宪法第5条所确认的原则。无论答记者问是否意识到这一点, 它关于条例体现了特殊立法政策因而应当优先于民法通则适用的主张在客观上不仅违反了立法法, 而且违反了宪法。

(3)　众所周知,“法律的优越”是法治主义的基本原则之一。我国宪法关于法制统一的原则规定和立法法关于法律的效力高于行政法规的规定体现了这一原则。答记者问以条例体现了特殊的立法政策为由,否定作为条例的上位法的民法通则对于医疗事故赔偿案件的优越的适用效力, 主张条例具有优越于民法通则的适用效力, 这种见解显然是根本反法治主义的。

　　如果人们同意笔者的以上意见, 那么也许就会产生如下的疑问。最高法院的一位法庭负责人所作的答记者问, 为什么会犯下如此基本的并且是明显的错误呢? 笔者的推测是, 这也许不仅与其一味强调条例所体现的立法政策的特殊性有关, 而且大概还与其缺乏基本的宪法感觉有关[40]。

4． 答记者问所主张的“分工论”不仅在法律上是站不住脚的, 而且反映了答记者问在理论上的自相矛盾。

(1)　如前面所引述的, 答记者问认为, 医疗侵权赔偿案件在审理方面所存在的“适用法律的二元化,不是法律适用依据不统一, 而是法律、法规在适用范围上分工配合的体现”。笔者对此论断的疑问是, 这里所说的“法律、法规在适用范围上的分工”, 在答记者问看来, 到底是由谁决定的。是全国人大或其常委会, 是国务院, 还是最高法院? 这一决定到底是通过什么形式的法作出的。是作为法律的民法通则或者立法法（还是其他法律）, 是作为行政法规的条例, 还是作为司法解释的通知? 如果回答是第一者, 那么显而易见这是完全没有根据的。因为没有任何证据表明, 最高国家权力机关作出过这样的分工决定( 无论是民法通则还是立法法,或是其他的法律,都没有这样的规定, 最高国家权力机关也没有通过其他形式授权过国务院作出这样的规定)。如果回答是第二者, 那么学过宪法的人们也许就会感到难以置信: 作为最高国家权力机关的执行机关的国务院, 未经其“主人”的授权或同意, 怎么能够从“主人”制定的民法通则所适用的民事案件中挖出一部分案件, 就其处理标准按照自己的政策判断制定一套特别规范, 以此与民法通则搞分工呢? 这不等于是国务院用条例来修改了民法通则吗? 如果事实果真如此, 那么毫无疑问, 这一分工决定是越权的, 规定这一分工的条例是不合法的; 不仅如此, 这一决定颠倒了执行机关和国家权力机关在宪法上的位置关系, 破坏了宪法对国家权力的诸权能所作的分工, 因而又是违宪的。笔者当然不相信国务院作出了这样的分工,不相信条例规定了这样的分工 ( 如前所述,无论是条例本身还是其制定史,都没有迹像表明国务院作出了这样的分工决定)。如果回答是第三者, 那么最高法院的这个决定是否有法律上的根据呢? 是否符合法律的规定呢? 如前所述, 笔者个人的结论是完全否定的。

(2)　分工论又是与答记者问所表明的关于两类案件在本质上同属于民事侵权损害赔偿纠纷, 在原则上应该适用民法通则这一观点相矛盾的。既然答记者问承认两类案件同属于民事侵权损害赔偿案件, 应当适用(尽管加上了“原则上”)民法通则关于侵权损害赔偿责任(第106条第2款)及侵犯生命健康权的损害赔偿责任(第119条)的规定, 那么, 就算条例关于医疗事故赔偿的规定应当被法院适用于医疗事故赔偿案件的审理, 答记者问也至少应当作出民法通则对该类案件的审理依然适用的论断。只有这样, 才算得上“合乎逻辑”[41]。

（三） 《条例》对赔偿问题的规定与《民法通则》没有抵触的理由

　　答记者问认为, 条例关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担民事责任”的规定(第49条2款)应当被解释为“不构成医疗事故的,医疗机构不能按照条例的规定承担赔偿责任”,不应当被解释为排除了医疗机构对不构成医疗事故的医疗侵权的赔偿责任。不应当认为条例该条款的规定与民法通则关于人身侵权民事责任的原则规定( 民法通则第106条2款 )相抵触, 因为作为行政法规的条例“不可能与民事基本法的基本原则相抵触”。
　 上述见解涉及两个问题。一是条例第49条第2款规定的含意, 二是条例的该项规定没有违反民法通则的理由。笔者认为, 答记者问对这两个问题的解答也都是不妥当的。
　
1．　答记者问对条例第49条第2款所作的解释, 并不符合条例的原意。
　　
　　基于下述情况, ① 不仅条例的该项规定含意明确, 既没有附加限制性条件, 也没有设置例外情况, 而且无论条例自身还是条例的制定史, 都没有迹像表明, 条例关于医疗事故的定义是在意识到两类医疗过失侵权案件论的情况下作出的或者是以两类医疗过失侵权案件的区分为理论前提的; ② 条例制定史显示, 在条例起草者看来, 条例关于医疗事故的定义在外延上已经扩大, 包括了应当赔偿的医疗过失侵权引起的损害, 在医疗事故损害以外不存在应当赔偿的医疗过失侵权损害; 条例关于赔偿的规定是根据民法通则规定的侵权损害赔偿责任的基本原则作出的; ③ 条例的制定目的之一是保护医疗机构的合法权益, 笔者认为, 条例第49条第2款规定的原意, 是排除医疗机构在其医疗行为被认定为不属于医疗事故的情况下对患者方承担赔偿责任的可能性,以此来保护医疗机构的“合法权益”。如果答记者问仅仅将该条款规定的含意解释为“不构成医疗事故的,医疗机构不能按照条例的规定承担赔偿责任”, 那么也许算不上违反条例的原意。但是, 答记者问却从该条款的规定进一步推出了医疗机构“仍有可能按照民法通则的规定承担赔偿责任”的结论。这一结论显然违反了条例的原意, 有强加于人之嫌, 是没有说服力的。事实上,答记者问为了证明条例第49条第2款没有违反民法通则的基本精神, 对该条款作了不符合其原意的解释[42]。

2。 答记者问关于“作为行政法规的条例, 不可能与民事基本法的基本原则相抵触”的论断本身就是根本错误的，甚至是违反宪法的。以其为据, 当然不能证明条例第49条第2款符合民法通则第106条第2款规定的侵权民事责任的基本原则。

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