第二，行政法规中的民事法规范，只有在人大授权国务院制定该规范并且授权决定中包含了授权国务院为法院审理特定民事案件制定该规范这一明确的意思表示，或者人大在有关法律中作出了适用行政法规的规定的情况下，才具有民事裁判规范性，才具有拘束民事裁判的法律效力（当然该项行政立法必须符合立法法所规定的有效条件）。否则，就不具有民事裁判规范性，法院就没有法律上的义务以该规范为依据审理相关的民事案件。笔者之所以这样认为，除了前面已经提及的立法权限分配原则外，主要是考虑到行政权和司法权在宪法上所处的位置关系。根据我国宪法，行政权和司法权都从属于人大的立法权，二者之间没有隶属关系。行政权不能介入司法权的作用领域。如果国务院在没有获得人大授权的情况下，自主地为法院审理民事案件制定裁判规范并要求法院适用该规范，就是超越了行政权的宪法界限, 把司法权置于行政权的支配之下, 把法院作为隶属于行政机关的裁判机构。毫无疑问，这样做在宪法上是不能容许的。
　　
　　正如我们在解释立法法关于立法权限划分的规定时, 不应当无视宪法, 作出可能导致国务院有权就法院审理部分医疗侵权民事案件的基准制定行政法规这种结论的解释一样, 我们在判断条例关于医疗事故赔偿的规定的法律意义时, 也不应当无视宪法, 作出条例的这些规定具有民事裁判规范性这样的结论。
　
　　 那么，条例关于医疗事故赔偿的规定到底具有什么法律意义呢？鉴于条例规定了医疗事故赔偿的行政调解制度，笔者认为，条例关于医疗事故赔偿的规定可以被认为,也只应当被认为是医疗事故赔偿行政调解的依据。也就是说，卫生行政机关在处理医疗事故的过程中，如果争议当事人就赔偿问题请求该机关进行调解，该机关在主持调解时, 应当根据条例所规定的赔偿范围和标准，考虑条例所规定的应当考虑的有关因素, 确定赔偿数额。仅此而已[37]。

　　议论至此, 附言一句。以上见解①和见解②相比,前者虽然在理论上应当能够成立(笔者自信),但在实际上恐怕难以行得通,因为其代价似乎过高了。后者在理论上退了一大步,从而回避得出条例关于赔偿的规定是越权的因而是无效的这样的结论。笔者试图在承认条例关于医疗事故赔偿的规定没有越权的同时,对该规定的法律意义作出最低限度的符合宪法有关原则的限制性解释（这种解释是最大限度的妥协，提示了关于这个问题的解释论的底线）。

( 3)　最高法院无权决定适用条例审理医疗侵权民事案件(尽管是其中的一部分案件)。

　　最高法院是否有权通过司法解释赋予条例的赔偿规定以民事裁判规范性, 使其产生原本不具有的拘束医疗事故民事裁判的法律效力呢? 毫无疑问, 答案是否定的。如果承认最高法院有这个权力, 就等于承认最高法院有权通过司法解释变更民法通则的适用范围。这个权力在本质上是立法权而不是司法权。司法权所固有的法律适用选择权当然不是变更现行法(无论是法律还是行政法规)的适用范围的权力。最高法院如果认为自己有这个权力并且确实以此为由(尽管没有表明)在其通知中作出了分别适用条例和民法通则审理两类医疗赔偿案件的决定的话, 那么,这个决定就是超越了司法权的界限的、因而是违宪的决定。

3.　条例(第50条等)并非是民法通则(第106条第2款和119条)的特别法(特别规定)。因此法院不应当依据特别法优先于一般法的原则, 对符合条例所规定的医疗事故成立要件的医疗侵权的赔偿案件优先适用条例。
　　
　　答记者问虽未明文引用特别法优先于一般法这一法律适用原则, 但从其相关论述的用语的含意来看, 毫无疑问, 它把条例(关于赔偿问题的规定)视为民法通则(关于侵权民事责任的规定)的特别法, 并在实际上以特别法优先于一般法的原则为根据论证最高法院在通知中所作选择的合法性[38]。笔者认为, 答记者问在这里不仅犯了一个基本的理论错误, 而且违背了宪法和立法法的有关规定, 违反了法治主义的基本原则。

(1)　学过法律基础理论的人们大概应当知道, 所谓特别法优先于一般法(适用), 是解决同位的(严格而言,是同一法制定机关制定的[39])法规范之间的冲突(即不一致)问题的原则之一( 另一条原则是新法优先于旧法)。根据该原则, 在同一机关制定的关于X事项的甲规范与关于X事项中的X1事项的乙规范存在不一致的情况下(即甲规范相对于乙规范而言是一般法,乙规范相对于甲规范而言是特别法), 法实施机关在处理X1事项时, 应当优先适用乙规范。该项原则不是解决上位法和下位法的冲突问题的原则。上位法和下位法的冲突问题,如后(2)所述, 应当根据上位法优越的原则来解决。
　　答记者问所犯的基本的理论错误在于, 它混淆了同位法关系和上下位法关系, 将只适用于同位法关系的原则扩大适用于上下位法关系。

　　也许有人会以下述事例的存在为由反驳笔者对答记者问的上述批评(也许答记者问也是出于对下述事实的考虑才将条例理解为民法通则的特别法的)。就法律的规定作出具体规定的实施法律的行政法规(实施细则之类)、就特定事项根据法律的授权制定的行政法规、就特定事项作出的特别规定,其适用得到了法律认可的行政法规；民族自治地方的立法机关就自治事项或法律授权的特定事项制定的特别立法(自治条例和单行条例)、经济特区的立法机关根据法律的授权就特定事项制定的特别立法、特别行政区的立法机关在基本法授权或认可的范围内制定的法规等, 它们都是法律的下位法, 相对于法律的有关规定而言都是具体规定或特别规定, 有关实施机关在处理相关事项是都应当适用这些下位法,不能以法律未规定或法律的规定与此不同为由拒绝适用这些下位法。笔者认为, 这种可能出现的反驳意见或可能存在的理解从解释论上看, 是不妥当的。因为这类下位法之所以应当适用, 并非由于它们是有关法律的特别法, 而是由于它们的制定或者只不过是法律的执行, 或者是基于法律的授权或认可; 并非由于它们与法律的规定存在不一致, 而是由于它们具有法律的根据。即使笔者在解释论上退一步, 承认这类反驳或理解有那么点道理, 但就医疗事故处理条例对赔偿问题所作的规定而言, 如前所述, 由于它既不是执行民法通则, 也没有得到民法通则或其他法律的授权或认可, 所以, 该规定就算因其体现了特殊的立法政策从而可以被视为民法通则的“特别法”, 也没有优先于民法通则适用的法律效力。特别法优先的原则无论被人们如何理解, 它在任何意义上都不能令人信服地成为最高法院通知所规定的现行法律适用原则的法律根据。

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