山西省高级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2005)晋民终字第00041号

　　上诉人(原审原告)佛山市天艺音像制品有限公司，住所地佛山市唐园中街3号二楼A室。

　　法定代表人简志雄，该公司经理。

　　委托代理人高利红，山西瑞哲律师事务所律师。

　　委托代理人周志强，山西瑞哲律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)郝春梅，女，汉族，1967年12月15日出生，太原市迎泽区云威录音制品商店业主，住太原市杏花岭区简易路46排6号。

　　上诉人佛山市天艺音像制品有限公司因发行权纠纷一案，不服太原市中级人民法院(2004)并民初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院审理查明：原告佛山市天艺音像制品有限公司是经佛山市工商行政管理局批准成立的一家音像制品经销单位，持有当地文化局颁发的音像制品经营许可证。2004年1月16日，宋祖英委托霍军办理其在奥地利维也纳举办的《中国淹城之夜·宋祖英维也纳金色大厅独唱音乐会》音像制品的出版事宜，2004年2月8日霍军将该音像制品在中国大陆地区的出版发行权授予原告佛山市天艺音像制品有限公司，广东音像出版社亦将该音像制品在大陆的发行权及经销权授予原告，并称未经原告同意或授权，任何单位或个人不得擅自复制、制作或发行该音像制品，否则视为侵权，佛山市天艺音像制品有限公司有权独立追究侵权者的一切法律责任。随后广东音像出版社出版发行宋祖英《维也纳金色大厅独唱音乐会》光盘，其包装上注明“天艺音像制品有限公司总经销”。该光盘内共有宋祖英的16首歌曲曲目，分别为“茉莉花”、“辣妹子”、“小背篓”、“海风阵阵愁煞人”、“珊瑚颂”、“今日苗山歌最多”、“龙船调”、“大地飞歌”、“孟姜女”、“心上人像达玛花”、“好日子”、“野玫瑰”、“马桑树儿搭灯台”、“爱我中华”、“我是邮局的克丽丝特”、“放马山歌”。

　　被告郝春梅为都市音像店业主，从事音像制品零售业务。2004年4月16日，太原市第二公证处公证员王志山、高哲昀与原告代理人庞永燕都市音像店购买了《宋祖英维也纳金色大厅独唱音乐会》CD及VCD光盘各一盒，并开具付款凭证一张。该CD光盘由吉林文化音像出版社出版，该VCD光盘由珠海音像出版社出版发行。该CD光盘盒中共有两张光盘39首歌曲曲目，其中的16首歌曲曲目与原告指控涉诉歌曲曲目完全相同;该VCD光盘盒中共两张光盘31首歌曲曲目，光盘上均记载有“黑龙江文化音像出版社”字样，且光盘A为《宋祖英维也那金色大厅独唱音》，光盘B为《宋祖英悉尼歌剧院个人独唱音乐会》，光盘A的歌曲曲目与原告指控涉诉歌曲曲目完全相同。该CD及VCD光盘彩封虽注有“中国唱片音乐股份有限公司提供版权”字样，但经原告质证，原告及霍军、广东音像出版社未再授权于其他任何出版社发行该涉诉曲目。

　　被告方在开庭时，不承认大量销售涉诉光盘，更不承认有库存，原告方也未提交证据证明被告销售数额。

　　原审法院认为：本案涉及原告是否享有本案音像制品的发行权、被告出售涉案光盘的行为是否侵犯原告的发行权及被告承担民事责任问题。

　　(一)原告是否享有本案音像制品的发行权。

　　《音像制品管理条例》第5条规定：“国家对出版、制作、进口、批发、零售、出租音像制品，实行许可制度;未经许可，任何单位和个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租等活动。”本案中原告佛山市天艺音像制品有限公司经当地工商行政管理部门批准成立并持有当地文化局颁发的音像制品经营许可证，是一家合法的音像制品零售单位。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(六)项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，出售是一种发行行为，零售属于出售行为的一种，亦属于发行行为的一种，本案中原告已被许可从事音像制品的零售业务，具有进行音像制品发行工作的基本条件。《中华人民共和国著作权法》第十条第二款规定“著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”发行权为前款第(六)项。本案中霍军经宋祖英授权全权处理涉案光盘的出版等事宜，霍军又将发行权授予原告，同时本案光盘的出版人广东音像出版社将本案光盘的发行权授予原告，并在广东音像出版社出版的《宋祖英维也纳金色大厅独唱音乐会》光盘外包装上注明“天艺音像制品有限公司总经销”，即由原告对本案光盘进行总发行。综上所述，原告已合法取得本案光盘的发行权。

　　(二)被告出售涉案光盘的行为是否侵犯原告的发行权。本案中原告对广东音像出版社出版的《宋祖英维也纳金色大厅独唱音乐会》光盘享有发行权，并且广东音像出版社在其授权证明中指出“未经佛山市天艺音像制品有限公司的同意或授权，任何单位或个人不得擅自复制或发行该节目之音像制品，否则视为侵权”，因此原告享有独家发行权。本案中公证人员及原告的代理人在被告开办的音像店购得《宋祖英维也纳金色大厅独唱音乐会》光盘两盒，该两盒光盘歌曲曲目均包含了原告所指控的涉诉歌曲曲目，被告虽持否认态度，但无相反证据证明未出售该光盘，且在庭审期间被告未提供该光盘的合法来源。《中华人民共和国著作权法》第四十七条所列侵权行为第(一)项为：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”，本案中被告销售《宋祖英维也纳金色大厅独唱音乐会》，该销售行为属于发行行为，且未经拥有独家发行权的佛山市天艺音像制品有限公司同意。被告经销音像制品，应该知晓正版光盘的识别，对其所经营的音像应该有适当的注意审查义务，被告方在没有尽到注意义务时，应承担相应的责任。因此，被告王红燕出售该光盘的行为对原告构成侵权。

　　(三)关于民事责任的承担问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定，侵犯他人著作权的“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。本院对原告要求被告停止销售侵权制品、销毁侵权制品的请求予以支持。关于赔偿数额问题，由于原告未提供实际损失数额，原、被告均未提供被告违法所得数额，因此本院考虑被告的过错程度、侵权情节、损害后果及在全国音像市场上所占份额及市场需求等情况，酌情确定赔偿数额。对于原告佛山市天艺音像制品有限公司要求被告赔偿2万元，承担本案的公证费、律师费、以及全部诉讼费用的问题，考虑到本案的实际情况，其请求过高，酌情予以部分支持。