【摘要】管辖权是中或国际中经常涉及的问题，但是，国内学术界对管辖权的研究与分析还不够深入和细致。本文试图对管辖权的各种形态作出较为详细的分析，并指出根据传统管辖权理论，最重要的要素是行使管辖权的国家必须与犯罪之间存在着联系因素（nexus or connection)。进而，文章着重研究了普遍管辖权的各个方面，如普遍管辖权的各种形态、其理论基础、各国立法与国际实践，并指出被告缺席的普遍管辖权（universal jurisdiction in abstentia）尚未成为习惯国际法的一般原则，以及行使这种管辖权与国际法的潜在冲突。文章最后回顾了《国际刑事法院罗马规约》中管辖权条款的谈判过程，分析了《罗马规约》规定的管辖权的各种形态并指出，中国对《罗马规约》中规定的普遍管辖权的支持态度，即国际刑事法院根据《罗马规约》第13条第2款在安理会提交的案件中所行使的管辖权。

　　【关键词】国际刑法；普遍管辖权；联系因素；罗马规约

　　在国际刑法中最经常遇到的问题，而且是首先遇到的问题，就是管辖权的问题。管辖权的含义具有广义与狭义之说，广义的含义系指一国或一实体在一定的范围内行使立法、司法和执法以及管辖其他有关事物的权利。它与国家主权独立和领土的概念紧密联系。狭义的含义一般系指法院受理案件的权力以及的效力范围。例如，属地管辖权（ratione loci）规定了法律的地域效力，即法院对哪些地域范围内发生的案件具有管辖权；属人管辖权（ratione personae）规定了法律对哪些人产生效力的问题；属物管辖权（ratione materiae）系指法律对哪些诉讼标的产生效力，而属时管辖权（ratione temporis）则规定了法律产生效力的时间范围。法院行使管辖权的四大基本要素：属地、属人、属物和属时因素如同一个桌子的四条腿，缺一不可。

　　在国际法上，有关刑事管辖权最经典的案例是常设国际法院于1926年审理的“荷花号案”。1926年8月2日，法国邮船荷花号在公海上与土耳其船相撞，土耳其船被撞沉，8名船员死亡。当荷花号驶抵君士坦丁时，土耳其当局逮捕了在法国船上担任瞭望的船员，并以杀人罪在土耳其法院对荷花号船员提出刑事诉讼。土耳其法院对此案行使管辖权的法律依据是《土耳其刑法典》第6条：“（除某些特定情况外）在国外犯有侵害土耳其或土耳其公民罪行的任何外国人，如果他在土耳其境内被捕，应按土耳其刑法处罚。”法国认为，土耳其法院对此案没有管辖权，在海上碰撞事件中，船旗国才具有管辖权。10月12日，两国将此案提交常设国际法院。常设国际法院于1927年9月7日对此案作出判决，认为土耳其对法国邮船荷花号行使管辖权并不违反国际法。{1}尽管1958年《日内瓦公海公约》确定了在海事碰撞事件中船旗国的专属管辖权，推翻了荷花号的判例{2}，但是，该案例对各国所主张的属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍管辖权做出的深刻论述，仍然是管辖权问题上的权威之作。

　　一、管辖权的分类

　　到目前为止，国际上尚没有任何专门的国际条约明文规定管辖权的分类与效力问题，对于各类管辖权的分类与效力的规定源自各国国内法和具体的国际条约。国际法学界对各类管辖权区别与内涵也还存在着争议，特别是代位管辖权（representative jurisdiction）、行为人所在地国管辖权（forum deprehensionis）和被告缺席的普遍管辖权（universaljurisdiction in abstentia）往往被列为普遍管辖权的范畴内。这些管辖权的定义、内涵以及要素尚在不断发展与完善的过程之中。

　　国际刑法学界对管辖权的分类有各种方法，最普遍的分类有两种，一种是分为8类，另一种是分为4类。8类分说系指属地管辖权、船舶、航空器上的管辖权、行为人国籍国管辖权、被害人国籍国管辖权、保护性管辖权、代位管辖权、行为人所在地国管辖权和被告人缺席的普遍管辖权。有的学者将管辖权分为7类，即将以上8类管辖权中的行为人所在地国管辖权与被告人缺席的普遍管辖权列为一类，通称为普遍管辖权。{3}本文作者认为，由于被告缺席的普遍管辖权与其他类型的管辖权在联系因素上的区别，因此，应列为独立的一种管辖权。{4}正如有的学者所指出的：“从刑事管辖权发展的历史来看，它的原则是逐步增多的，它的适用范围也是逐步扩大的。”{5}4类分说只是综合了以上8种管辖权的分类，即属地管辖权（包括了船舶与航空器管辖权）、属人管辖权（包括了行为人国籍国管辖权和被害人国籍国管辖权）、保护性管辖权和普遍管辖权（包括了代位管辖权与行为人所在地管辖权）{6}。本文中所使用的普遍管辖权一词仅限于所谓“绝对普遍管辖权”，而不包括行为人所在地国的管辖权。

　　属地管辖权也被称为犯罪发生地管辖权（locus delicti commissi )，是刑事司法管辖权中最基本的管辖权，目前，世界各国均将属地管辖权作为本国刑法中最主要的管辖形态。属地管辖权的起因是与国家的形成紧密相联的。国家的形成确立了国家所管辖领土的范围，一国法院对本国领土范围内所发生的犯罪具有管辖权，这也是国家主权的表现。著名思想家和法学家孟德斯鸠、瓦特尔、卢梭和贝卡里亚在其著作中都曾指出了刑法属地管辖权的重要性。1764年著名的意大利刑法学家贝卡里亚提出了属地管辖权的理论基础，他认为，由于各国的法律规定不同，行为人只能在其违反法律的地方才能受到惩罚。犯罪违反了社会契约，违约人在契约签署地受到惩罚才符合正义。{7}在法国大革命以后，法国在1792年通过的法令中规定：“在本国被指控犯罪的外国人只能根据本国的法律由本国法院进行审判。”{8}早在1927年，常设国际法院在著名的“荷花号案”中就在国际法中确立了属地管辖权。常设国际法院指出：“国际法没有规则禁止犯罪行为效果所及的船舶所属国把该行为当作是发生在其领土上的行为，并对行为人提出诉讼。”“在所有法律制度中，刑法的属地特征是最基础的。”{9}

　　属地管辖权具有不少优点与长处，首先，该管辖权确定了国家主权原则，即一国对在其领土上发生的罪行具有优先管辖权。其次，犯罪发生地也是最易于收集犯罪证据的地方。再次，犯罪发生地往往也是犯罪结果发生地，在该地进行审判将有利于消除犯罪的负面影响，有利于为受害人伸张正义，有利于防止类似罪行的发生。就打击国际犯罪而言，行使属地管辖权依然是最常用和最有效的手段。然而，过分强调属地管辖权也有不利之处，特别是当一国的国家元首、政府首脑或国家工作人员被指控犯有国际罪行时，该国的司法当局很可能不愿意行使管辖权，或进行起诉的目的是为了包庇被指控的人，而且，该国的豁免法很可能阻却对这些人的起诉与审判。另外，在比较复杂的跨国性的国际犯罪中，属地管辖权有时是较难确定的。因为，犯罪发生地又分为犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。例如，犯罪行为人在A国对受害人下毒，受害人到B国以后，毒发死亡。A国就是犯罪行为发生地国，而B国则是犯罪结果发生地国，这两国都可主张属地管辖权。又如，犯罪行为人在A国策划对C国进行恐怖主义袭击，在B国从事恐怖袭击的准备工作，恐怖袭击在C国发生，受害人包括了C国、D国以及F国的国民。这些国家都对该恐怖袭击罪行具有管辖权。犯罪行为发生地国和犯罪结果发生地国可能会发生管辖权的冲突与争执。

　　船舶和航空器上的管辖权是在属地管辖权和国籍管辖权中派生出来的管辖权。根据传统的国际法，一国的船舶或航空器被认为是一国领土的延伸，但是，如何确定哪一国是该船舶或航空器的所属国呢？《联合国海洋法公约》规定了船旗国制度，该公约第91条规定：“每个国家应确定对船舶给予国籍、船舶在其领土内登记及船舶悬挂该国旗帜的权利的条件。船舶具有其有权悬挂的旗帜所属国家的国籍。国家和船舶之间必须有真正联系。”{10} 《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》第3条规定：“航空器登记国有权对在该航空器内的犯罪和所犯行为行使管辖权。”{11}可见，对在船舶或航空器上发生罪行的管辖权已被认为是船旗国与登记国管辖权。由于此类管辖权究竟属于属地管辖权还是属于船舶国籍国管辖权还存在着争论，因此，单独列为一项管辖权较为合适。

　　行为人国籍国管辖权（active personality jurisdiction）。行为人国籍国管辖权是最古老的一种管辖权，早在国家形成之前，在部落时期，这种管辖权就已存在了。这种管辖权表明，只要行为人是一国国民，无论犯罪发生地在何处，该行为人的国籍国都具有管辖权。行为人国籍国管辖权又分为两种形式，一种是绝对行为人国籍国管辖权，另一种是相对行为人国籍国管辖权。绝对行为人国籍国管辖权系指无论该罪行在犯罪发生地是否是犯罪，也无论犯罪发生地国是否对该犯罪具有管辖权，行为人国籍国都主张管辖权。相对行为人国籍国管辖权要求“双重犯罪”标准，即如果罪行发生地国认为行为人的行为是一种犯罪并具有管辖权，行为人国籍国则具有管辖权。通常，对本国国民在国外发生的犯罪，行为人国籍国只对严重罪行主张管辖权。因此，对于国际罪行而言，行为人国籍国都会主张管辖权的。《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称“酷刑公约”）第5条第1款b项即规定了行为人国籍国的管辖权。{12}

　　与行为人国籍国管辖权有关的一个问题就是关于行为人国籍的鉴别问题。行为人的国籍是在罪行发生时的国籍，还是在提起诉讼时的国籍？根据许多数国家的国内法，对于国际犯罪，无论是在罪行发生时还是提出诉讼时，只要行为人具有该国国籍，该国就具有管辖权，这样可以防止行为人逃匿以规避法律的制裁，特别针对第二次世界大战后的战犯。对于其他罪行，根据法律不溯及既往的原则，有的国家仅规定只有在罪行发生时行为人具有该国国籍，该国才具有管辖权。当前，对国籍的解释也有扩大的趋势，包括了在该国具有常驻居所的行为人，特别是无国籍人。至于在该国具有常驻居所需要多长时间才能建立与管辖权之间的联系，各国的法律规定并不一样。

　　被害人国籍国管辖权（passive personality jurisdiction）系指被害人在国外受到了伤害，受害人的国籍国有权以此为根据对该罪行主张管辖权。1988年《制止危及海上航行安全非法行为公约》第6条第2款第2项规定：“在案发过程中，其国民被扣押、威胁、伤害或杀害”，“一缔约国也可以对任何此种罪行确定管辖权”。{13}

　　行使该管辖权主要基于两点考虑：首先，是出于对住在国外的本国国民的保护，其次，是出于对外国属地管辖权的不信任。行使受害人国籍管辖权一般而言需要满足“双重犯罪”标准，即犯罪行为不但在罪行发生地国是犯罪行为，在受害人国籍国也被视为是犯罪行为。从理论上来说，对于国际犯罪是不需要满足“双重犯罪”标准的，因为国际犯罪是针对整个人类的罪行，各国都应将其视为犯罪。但在实践中，却可能产生各种问题，例如，罪行发生地国的国内法中并没有规定国际犯罪，因此，不符合“法无明文不为罪”的原则。其次，对国际犯罪中的某些具体罪行，有的国家根本就不认为是一种犯罪，如危害人类罪中的强迫人员失踪罪、强迫绝育罪和其他非人道待遇罪等。一般而言，在罪行发生地国或行为人国籍国不能够或不愿意行使其管辖权时，受害人国籍国才可行使管辖权，否则，将会引起与其他具有管辖权的国家之间的冲突。行使管辖权有可能造成对管辖权的滥用，从而侵害被告人的基本权利，在一些案例中，有的国家的法院甚至对被告进行了缺席审判。

　　保护性原则的管辖权系指一国对在外国从事针对本国主权和人身安全的犯罪具有管辖权。这类犯罪系指在外国策划、煽动叛乱、伪造货币与法律文件、贩运毒品和恐怖主义罪行。国际法研究院（institute of international law）在1883年慕尼黑会议上通过的关于各国刑法冲突的规则中第6条指出：“每个国家有权处罚外国人在它的领土以外所犯的破坏它的刑法的行为，当这种行为包含着对它的社会存在的攻击或者危及它的安全，同时，行为地的刑法还没有规定要处罚这种行为。”{14} 《日本刑法》第2条规定：“外国人在外国对日本犯有内乱、外患、伪造货币、伪造文书、伪造有价证券和伪造印章的罪行，日本将对他们行使管辖权。”{15} 1929年，国联制订的《惩治伪造证券罪公约》规定了“外国人在国外所犯的罪行”{16}。

　　代位管辖权（representative jurisdiction）系指一国在条约或多边公约的基础上，委托另一国对本国所具有管辖权的犯罪行使管辖权。最具代表性的范例是1972年《关于刑事诉讼移管的欧洲公约》。该公约第6条规定：“当一人被怀疑犯下一缔约国法规定的罪行时，该缔约国可要求另一缔约国根据本公约所规定的条件对案件提起诉讼。”公约第8条规定了以下条件：

　　1．被怀疑人在被请求国有惯常居所地；2．如果被怀疑人是被请求国的国民或在该国出’生；3．如果被怀疑人正在或将要在被请求国服剥夺自由刑；4．如果被请求国正在对被怀疑人就同一犯罪或就其他犯罪进行诉讼；5．如果请求国认为诉讼移管将有利于寻求真相，特别是重要证据位于被请求国境内；6．如果请求国认为将作出的判决在被请求国执行将可能改善被判刑者重返社会的前景；7．如果请求国认为不能保证被怀疑人能在其审判中出庭受审，而能保证被怀疑人在被请求国的审判中出庭受审；8．如果请求国认为即使采取引渡的方式，它不能执行已作出的判决而被请求国却能执行判决。{17}

　　联合国《刑事诉讼转移示范条约》第1条规定：“在根据一缔约国的法律某人涉嫌犯了某种罪行时，该国为了正当司法工作的需要，可请求另一缔约国对此罪行行使必要的管辖权。”{18}从以上规定可以看出，被请求国可能与犯罪没有任何联系，因此，有的学者也将其列为普遍管辖权的一种方式。但是其与普遍管辖权最大的不同是，这种管辖方式是以公约或双边条约为基础的。国际刑事审判机构的管辖权实际上也是基于代位管辖的学说，主权国家将本身所具有的管辖权让予了国际刑事审判机构，由其来行使本应由国家行使的管辖权，如第二次世界大战后，同盟国成立的欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭。纽伦堡审判判决书中指出：“缔约国创立了这个法庭，制定了适用的法律并为正当审判制定了规则。通过这种做法，它们集体行使了每个国家都可能单个行使的权利，因为毫无疑问每个国家都有权建立特别法庭执行法律。”{19}前南斯拉夫问题国际刑事法庭与卢旺达国际刑事法庭是联合国安理会根据《联合国宪章》第7章成立的临时国际刑事审判机构。根据《联合国宪章》的规定，联合国会员国将维护国际和平与安全的责任委托给联合国安理会来行使，安理会又将在前南斯拉夫和卢旺达境内调查与起诉严重违反国际人道主义法罪行的工作，委托给这两个临时国际刑事审判机构处理。

　　行为人所在地国管辖权（forum deprehensionis, judex deprehensionis,ubi to invenero ibi to judicabo, jurisdiction of custodial state）是以被指控的犯罪行为人在行使管辖权的国家的领土上出现为先决条件的。许多国际法学者将这一管辖归纳为普遍管辖权的一种方式，如意大利国际法学者凯撒斯教授将其称为“有限普遍管辖权”( conditional universaljurisdiction)，他将严格意义上的普遍管辖权称为绝对普遍管辖权（absolute universal jurisdiction) 。{20} 1883年，国际法研究院（Institute ofInternational Law）在慕尼黑会议上通过的决议指出：

　　每一个基督教国家（或承认基督教国家法律原则的国家）已逮捕了行为人，当对严重犯罪掌握了表面证据时，当对犯罪发生地国不能确定时，当即使向其本国引渡行为人没有被批准，或认为引渡行为人将造成危险时，可以审判并对其进行惩罚{21}

　　该决议将犯罪行为人所在国的管辖权规定为一种补充性的管辖权，即只有在犯罪发生地国不能确定时，或不能将其引渡时，犯罪行为人所在地国才能对其行使管辖权。1984年《酷刑公约》第5条第2款规定：“每一缔约国同样应采取必要的措施，确立其对在下列情况中发生的罪行的管辖权：被指控的罪犯在该国管辖的任何领土内，该国不按第8条规定将他引渡至本条第1款所述的任何国家。”{22}第8条是关于引渡的条款，本条第1款所述的国家系指罪行发生地国、船舶或飞机国籍国、行为人国籍国和受害人国籍国。公约赋予了行为人所在地国刑事管辖权，该国与犯罪唯一的联系仅仅限于行为人出现在该国所管辖的领土上，而没有其他任何实质性的联系。如果该国不将其引渡到其他与犯罪具有更紧密联系的国家，该国自己必须对犯罪进行起诉，也就是所谓的“或引渡或起诉”（aut dedere aut judicare, aut prosequi autdedere）原则。实际上，或“引渡或起诉”原则所暗含的先决条件是行为人在该国的领土上或掌握之中。目前，绝大多数旨在打击国际犯罪或跨国犯罪的国际公约中都规定了类似条款。{23}根据《日内瓦四公约》和《第一附加议定书》对公约中所规定的“严重违反”的罪行以及恐怖主义罪行中都可行使这种管辖权。一些国家的国内法中也明确规定了这种管辖权，如加拿大《危害人类罪法案》规定：“曾被指控犯罪，而且犯罪已经实施以后，行为人出现在加拿大境内，加拿大应依照国际法的规定，根据有关的人出现在加拿大境内，加拿大有理由对有关犯罪行使管辖权。”{24} 1929年国联《惩治伪造证券罪公约》规定：“行为人在一国领土上，该国国内法作为一般规定承认对在外国的罪行进行起诉的原则，应对该罪以其在本国领土上所犯罪行一样的方式予以起诉。”{25}

　　由此可见，在以上管辖原则中，最重要的要素是行使管辖权的国家必须与犯罪之间存在着联系因素（nexus or connection)。当几个国家对同一国际犯罪都具有管辖权的情况下，就可能发生管辖权的冲突。解决这种冲突的办法就是要确立优先管辖的顺序规则。哪个国家与犯罪之间存在着最紧密的联系，哪个国家就具有优先管辖权，一般而言，行为发生地国与犯罪存在着最紧密的联系，应排在首位，其次是行为人国籍国管辖权，被害人国籍国管辖权，保护性管辖权以及行为人所在地国的管辖权。

　　二、普遍管辖权的理论基础

　　普遍管辖权（universal jurisdiction in abstentia, quasi delicta jurisgentium）系指任何一个国家对被指控犯有国际罪行的人都具有管辖权，无论罪行发生地在何处，行为人和受害人的国籍是什么，甚至也不管被指控的犯罪行为人是否出现在行使管辖权的国家的领土内。中国学者也将其称为“世界性原则”。{26}普遍管辖权的价值取向是追求所谓“绝对实质正义”(absolute substantive justice)，即不惜一切代价惩罚罪犯，不能让犯下国际罪行的人钻管辖权问题上的空子而逃避惩罚。普遍管辖权的理论基础与其他所有管辖权都不同，其他管辖权根基于联系因素，而普遍管辖权则完全取决于犯罪的性质。

　　1993年，国际法研究院在对国际域外管辖权问题通过的决议中指出：

　　1．根据普遍原则，为了保护整个国际社会某种利益可行使普遍管辖权。2．根据普遍原则而行使的管辖权适用于个人，而不论其国籍和行为发生地。3．普遍原则可适用于成文或习惯国际法所规定的罪行，如海盗、劫机，恐怖主义和贩卖毒品。4．无论被告国籍国是否是某些国际公约的签署国或批准国都可行使上述管辖权。{27}

　　2001年美国普林斯顿大学关于普遍管辖权的普林斯顿原则指出：“普遍管辖权是仅基于犯罪性质的刑事管辖权，不论罪行是在何处发生，不论被指控或被定罪人的国籍，不论受害人的国籍，也不论行使管辖的国家是否与罪行有任何其他联系。”{28}因此，这类管辖权也被称为绝对普遍管辖权（absolute universal jurisdiction）或被告缺席的普遍管辖权（universal jurisdiction in abstentia)。

　　对普遍管辖权的渊源与理论基础主要建立在三种学说的基础上：第一种是自然法学派理论（naturalism），该学派认为，普遍管辖权出于维护全人类共同利益的愿望，国际犯罪侵犯了全人类的共同利益，因此，每个国家都有一种自然的权利对这种犯罪进行惩罚。早在古罗马时期，著名的政治家、法学家西塞罗就曾提出了，“人类的共同敌人”的概念（hostis humanis generic）。{29}西方的法学家和哲学家在基督教自然法的基础上发展了理想主义的普遍原则，但是还没有涉及对犯罪行使普遍管辖权的问题。1625年，国际法的鼻祖、荷兰著名国际法学家格老秀斯在其名为《论战争法与和平法》的名著中指出，公海是属于全世界的，在公海上的犯罪，也是针对全世界的犯罪。因此，对这种海盗行为，每个国家都有权行使刑事管辖权。这一理论奠定了现代国家对一些国际罪行行使普遍管辖权的基础。{30} 1764年意大利法学家贝卡里亚指出，国际社会享有共同的价值观念，国际社会的每一个成员都有责任集体地或单独地维护这些价值。{31}法国国际刑法学家米克利赞斯基指出：“刑法准则效力伸延到所有国家和个人是普遍性惩罚制度的基本概念。”他认为：“普遍管辖权并不是一种附属性的管辖原则，并不是为了防止使罪犯不受惩罚，而对其他更有效的管辖权的不足的一种补充。普遍管辖权是一种独立的和首要的权利。”{32} 1988年，美国国际法学者兰代尔指出：普遍管辖权“赋予了每一个国家对被认为是人类共同关注的一些罪行的管辖权，而并不考虑犯罪发生地以及行为人和受害人的国籍因素”。“在这方面，普遍义务和强行法的理论支撑了所有国家行使普遍管辖权的立场”{33}

　　在全球一体化的趋势下，各国政治、经济、文化和法律在相互作用与影响下，发生了日益趋同的变化。整个国际社会逐渐形成了共同的利害关系及利益追求，产生了共同的道德判断标准和价值取向。一些国际犯罪震撼了国际社会的公众良知，侵犯了全体国际社会的共同利益（actio popularis)。各国均认为这是一种对全人类的罪行，如侵略、种族灭绝、酷刑以及其他侵害人类整个尊严与权利的罪行。犯罪的受害者不仅仅是犯罪的直接对象，而是整个人类。处罚这些犯罪行为已成为国际强行法（jus cogens）的重要内容。国际强行法的确立产生了一个国家对全体国际社会的责任，即“对所有人的义务”( Obligation ergaomnes）问题。1970年国际法院在“巴塞罗那牵引力公司案”中曾指出：

　　在一个国家对国际社会整体的义务与在外交保护领域方面对另一个国家的义务应进行本质的区分。正是根据这些义务的性质，前者涉及到所有的国家。鉴于所涉权利的重要性，所有国家都可对外交保护主张拥有法律利益。这是对“所有人的义务”。（erga omnes）这种义务源自现代国际法，例如，对侵略和种族灭绝行为的惩罚，同时，也源自有关个人基本权利的原则与规定，如禁止奴隶制和种族歧视。{34}

　　可见，普遍管辖权可适用于属于国际强行法范畴内的国际犯罪。普林斯顿原则提出可以对7种国际罪行行使普遍管辖权：(1)海盗罪；（2）与奴隶制有关的罪行；(3)战争罪；(4)破坏和平罪；（5）危害人类罪；（6）灭绝种族罪；(7)酷刑罪。{35}

　　第二种理论是实证法学派理论（positivism），该学派主张国家的主权权利是至高无上的，一国行使普遍管辖权的权利只是该国国内主权的域外伸延而已。而一国的主权正如一国的领土一样如果没有遇到任何阻力可以自由向外伸延。国际法并没有禁止这种做法。国际法也没有禁止各国行使普遍管辖权，常设国际法院在“荷花号案”中曾指出：

　　国际法并没有一般性的禁止国家不能将本国法律和本国法院的对人、对物以及对行为的管辖权延伸到国家领土以外，国际法在这方面给国家留下了广泛的自由裁量权，只是通过禁止性的规定加以限制的，对于其他的案件，每个国家都可以自行采取其认为最好的和最适合的原则。{36}

　　根据这一理念，几乎所有有关跨国犯罪的国际公约有关管辖权的条款中都规定了“本公约不排除按照国内法行使的任何刑事管辖权”{37}。一些在本国立法中规定了普遍管辖权的国家，如比利时、德国、西班牙和奥地利，都持此观点。比利时在“逮捕令案”中担任专案法官的范文加特教授在其发表的反对意见中指出：“根据荷花号的案例，如果国际法不禁止，任何国家都有权在其领土上建立域外管辖权。我认为，国际法并不禁止国内进行立法允许对在国外犯下的战争罪和危害人类罪进行调查与起诉。”{38}

　　第三种理论是实用法学派理论（pragmatism）。该学派集中体现了对实体正义的执著追求。该学派认为，国际犯罪是一种严重的犯罪行为，在任何情况下也绝不能使这种犯罪的行为人逍遥法外，在其他所有管辖原则都难以适用的情况下，普遍管辖权填补了管辖权方面的漏洞。随着全球化的进展，在世界范围内，人员的流动已到了空前的程度，犯罪也越来越带有跨国的性质。如果仍局限于传统的刑事司法管辖理论，如属地管辖权或属人管辖权，将不会使罪犯得到应有的惩罚。{39}法国刑法学家特拉沃认为：

　　罪犯和平地享受其犯罪成果的例子将鼓励犯罪，罪犯在另一国内避难并明知该国刑法对其不适用，将使东道国成为收留人渣的所在地，很可能影响其社会秩序……对这种双重危险，引渡与驱逐都是不够的，因为引渡并不是经常能够适用的手段，而驱逐则不能产生足够的道德的影响力。{40}

　　另外，国际法的发展已跟不上国际形势的发展，一些严重违反国际法的行为，由于国际法上的豁免理论以及各国国内所面临的种种具体情况而得不到应有的惩罚。苏丹达尔富尔地区违反国际人道主义法和人权法的情势就是明显的案例。由于苏丹政府、苏丹人民解放运动和正义与平等运动之间旷日持久的冲突给达尔富尔地区以及苏丹全国平民带来的严重后果，特别是针对平民的暴力行为和针对妇女和女童的性暴力行为日渐增多，联合国安理会于2005年3月31日通过了第1593号决议，决定将达尔富尔地区的情势提交国际刑事法院处理，以消除有罪不罚的现象。{41}由于该情势是由安理会根据《联合国宪章》第7章，按照《罗马规约》第13条第2款提交的，因此，国际刑事法院可以对有关达尔富尔地区的案件行使普遍管辖权。

　　在国际法上，最早适用普遍管辖权的犯罪行为是海盗行为。根据《奥本海国际法》，“海盗行为，依照它的原始和严格的意义，是指一艘私有船舶在公海上以劫夺的意图对于另一艘船舶所作的任何未经授权的暴力行为”{42}。早在17世纪，海盗行为已被认为是一种国际犯罪，任何国家都有权对海盗行为行使管辖权，无论该海盗船舶的国籍。打击海盗行为被认为不但保护本国的利益，而且也保护了其他国家的利益，因为海盗行为已成为所有国家共同关心的问题。由于海盗行为主要发生在公海上，在所有国家的管辖范围以外，因此，对海盗行为的管辖权已超出了属地管辖和属人管辖的范畴。但是，对其他在公海上发生的罪行，如贩卖奴隶罪和毒品罪，国际法并没有明确规定普遍管辖原则。

　　在国内法中，最典型的案例是以色列法院审理的“艾希曼案”。艾希曼是纳粹德国党卫军的头目，曾参与执行纳粹德国对犹太人的“最后解决”计划，对数以百万的犹太人进行屠杀。战后，艾希曼逃往阿根廷，隐姓埋名。以色列情报机关侦悉他在阿根廷的情况，1960年5月11日晚在其下班途中将其绑架并将其运回以色列。以色列总检察长以战争罪、反犹太人罪和危害人类罪对其起诉，耶路撒冷法院认定对其指控的罪名成立，并将其判处死刑。艾希曼即向以色列最高法院提出上诉。以色列最高法院在1962年5月29日对艾希曼上诉案的判决中指出：

　　并不是归罪于上诉人的所有罪行都具有国际性质，但是这些罪行的危害性和谋杀性的影响是如此之强烈和广泛以至于震撼了国际社会的根本基石，以色列有权根据普遍管辖权原则并作为国际法的捍卫者和执行者审判上诉人。如果如此，以色列国在罪行发生时尚不存在的辩护理由就是无关紧要的。{43}但是，这个案例在国际法学界引起了争论。不少学者认为，尽管以色列最高法院在判决书中提到了普遍管辖权，但是，法院的管辖依据应是受害人国籍国的管辖权，因为第二次世界大战以后，许多受害人都移居到了以色列。

　　行使被告人缺席的普遍管辖权不仅仅局限于刑事的领域中，也可适用于有关人权问题的民事诉讼中。由于美国在海外驻有55万军队，美国坚持反对在刑事领域适用普遍管辖权，但是，在民事案件中，美国却表现出了异常积极的态度。1980年，美国法院在“费拉提哥诉皮纳—依纳拉案”中曾激活了被久置不用的《1789年外国人侵权赔偿法》。该定美国“地区法院对违反万国法和美国参加的条约所造成的侵权行为由外国人提出诉讼的民事案件具有管辖权”{44}。根据此项法律，任何外国人都可到美国法院就其在人权方面所受到的侵害要求民事赔偿。美国法院已对涉及拉美一些国家的案件适用了该法。

　　对普遍管辖权的质疑与批评是与普遍管辖权的产生和发展并存的。对普遍管辖原则最强烈的抨击来自法国国际刑事法学家特拉沃，他在1920年指出：

　　该理论包括范围甚广，应予以拒绝。该理论违反了刑法的性质，违反了国家的基本概念。原则上，每一个国家除了维护本国的利益外，没有其他任何使命。由于国家的主权是有限的，因此，它不能代表全人类行事，而仅能代表本国的社会而已。国家的性质决定了该国刑法的适用范围。刑法的目的只是保护本国的群体，仅此群体而已。普遍管辖权的渊源与基础与普遍原则本身的概念相抵触。而且，该概念只能从自然法与道德准则中得到印证。然而，自然法的存在是假定的，不能得到验证{45}。

　　一些大国从自身利益考虑，坚决反对普遍管辖权。在制订《防止及惩治灭绝种族罪公约》（以下简称“灭种公约”）的过程中，伊朗代表团曾建立对灭绝种族罪建立普遍管辖权，美国代表认为普遍管辖权是“最危险和最不能接受的原则”。“普遍惩罚原则比国际惩罚原则更难符合国家主权原则”。法国代表团对普遍管辖权的态度暧昧，而英国代表团则以国内法为理由反对建立普遍管辖权。结果，伊朗代表团的建议以26票反对，6票支持，10票弃权而没有通过。{46}在1998年的“皮诺切特案”中，阿根廷、智利和玻利维亚发表声明，认为西班牙和英国的行为“违反了国家间法律平等原则和不干涉另一国家国内事务的原则”{47}。

　　当前，国际法学界对普遍管辖权主要的批评意见集中在以下几个方面：

　　1．行使普遍管辖权与国际法的宗旨与原则相抵触。国际法的目的是为了国际和平与安全，维护和稳定国际关系，促进国家间的交往与联系，建立和谐的国际社会。而行使普遍管辖权则有可能破坏国际关系的稳定与和谐，造成国家间的矛盾与纠纷，使国际关系中出现不稳定的因素。如在以色列法院审理的“艾希曼案”中，以色列特工到阿根廷绑架了被告，这引起了两国关系的紧张。联合国安理会在其138号决议中指出：“当前所审议之一类行为影响了会员国主权因而引起国际摩擦，如再发生，可能危及国际和平与安全，因此，要求以色列政府根据《联合国宪章》与国际法规则进行适当的赔偿。”{48}

　　2．其他所有管辖权都与国家主权原则紧密相联或是以国家主权原则为基础的管辖权，而普遍管辖权则超出了国家主权的范畴，高于国家主权。普遍管辖权将严重损害一国的司法主权。这是不少国家，特别是发展中国家对普遍管辖权主要顾虑。在一国境内发生的犯罪或一国国民所实施的犯罪主要是一国国内刑事司法机构所管辖的范围，如果另一国对该罪行行使普遍管辖权将被视为干涉了该国的内政与刑事司法主权。普遍管辖权显然有利于大国和强国，这些国家打着代表“国际社会”的旗号，充当世界警察，利用普遍管辖权干涉一国的内政。

　　3．行使普遍管辖权不利于对案件的调查取证。如果犯罪不在行使管辖权的国家的领土上发生，也不是该国国民所实施的，如果犯罪与行使管辖权的国家没有任何联系，如果对犯罪具有管辖权的国家不进行合作，那么，取得犯罪的证据是相当困难的。如果没有证据，对行为人的起诉与审判只是有名无实，最终不能将罪犯绳之以法。

　　4．普遍管辖权将鼓励行为人对审判地进行选择（forum shopping）普遍管辖权只能使对罪行具有管辖权的国家越来越多，这就给行为人提供了选择管辖法院的机会。行为人可以选择对其定罪机会最小、惩罚最宽大的国家法院投案自首，根据刑法上“一案不审”的原则（ne hisin idem），其他具有管辖权的国家则失去了对其进行起诉与审判的权利。这为进行假审判而实际上包庇罪犯打开了方便之门。

　　5．行使普遍管辖权将可能损害被告人的合法权益。不惜一切代价追求实质正义，必然会违反“严格合法性”原则（The principle of strict legality），在被告缺席的情况下行使管辖权往往会损害被告人的诉讼权利，甚至导致对被告进行缺席判决，从根本上违反了无罪推定的原则。另外，在被告根本不熟悉当地法律的情况下，对被告进行审判是不公平的，在诉讼过程中，被告得到公正审判的权利可能会受到损害与影响。

　　行使普遍管辖权的先决条件应是其他所有具有管辖权的国家，特别是行为发生地国和行为人与被害人的国籍国，都没有行使管辖权。从这个意义上讲，普遍管辖权只能是一种补充性的管辖权，而不能是一种排他性或超然性的管辖权，否则，其他与犯罪具有更紧密联系的国家必然与行使普遍管辖权的国家发生管辖冲突，引发国家间的冲突与争执。

　　三、普遍管辖权的国际立法与实践

　　目前，国际法学界以及世界各国对普遍管辖权是否已经成为国际法上的一项原则还存在着激烈的争论。国际条约是各主权国家意志的反映，是争议最少的国际法渊源。根据著名国际刑事学者巴西奥尼教授的研究，从1815年到1997年，国际上共有276项有关国际刑法的国际公约，其中32项国际公约涉及了管辖权的问题，只有很少几项国际公约明示或暗示地反映出普遍管辖权原则{49}，多数条约只规定了犯罪行为人所在地国的管辖权和“或引渡或起诉”原则。

　　海盗罪是国际法中最早适用普遍管辖权的罪行，在20世纪以前，对海盗罪的普遍管辖只是依据自然法和各国国内法的规定。1958年《日内瓦公海公约》和《联合国海洋法公约》将对海盗罪适用普遍管辖权的问题列入了国际公约。《联合国海洋法公约》第105条规定：

　　在公海上，或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方，每个国家均可扣押海盗船舶或飞机，和逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物。扣押国的法院可判定应处的刑罚，并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行为，但受善意第三者的权利的限制。{50}

　　但是，从当前的情况看，海盗罪是否还能被列入国际罪行的范畴是存在着争论的，因为海盗罪主要是以抢劫财物为特征，这种行为是否危害了全体人类的根本利益是存在着疑义的。

　　在战争法方面，《日内瓦四公约》第49条、第50条、第129条和第146条作出了相同规定：

　　各缔约国有义务搜捕被控为曾犯或曾令人犯此种破坏本公约行为之人，并应将此种人，不分国籍，送交各该国法庭。该国亦得于自愿时，并依其立法之规定，将此种人送交另一有关缔约国审判，但以该缔约国能指出案情显然者为限。{51}

　　该条款开没有明确规足—国可以行便晋遍管辖权，可以到其他国家境内搜捕违反公约规定的人。在实践上，从1949年《日内瓦四公约》制订之日起到前南国际刑庭于1993年成立之日，40多年来，《日内瓦四公约》中关于管辖权的条款基本上没有适用过。而且，到目前为止，几乎世界上所有的国家都是《日内瓦四公约》的缔约国，仍主张对违反《日内瓦四公约》的犯罪行为行使普遍管辖权似乎没有什么实际意义，因为行使其他管辖权也可以达到使罪犯绳之以法的目的。

　　对于灭绝种族罪，《灭种公约》第6条规定：“凡被诉犯灭绝种族罪或有第三条所列其他行为之一者，应交由行为发生地国家的主管法院，或缔约国接受其管辖权的国际刑事法庭审理之。”该条款中并没有规定各国可以对灭绝种族罪行使普遍管辖权。至于国际刑事审判机构是否对灭绝种族罪行使普遍管辖权，则是由该国际刑事法庭的规约所规定。前南国际刑庭上诉庭在“塔迪奇案”中指出，对于灭绝种族罪，“现在，在应对国际犯罪的情况中，普遍管辖权已得到了认可”{52}。因此，对于灭绝种族罪行使普遍管辖权，如果没有影响到其他国家的司法主权，看来并没有太大的问题。

　　值得注意的是1973年《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》。该公约第4条第2款规定：

　　本公约缔约国承诺：……（b）采取立法、司法和行政措施，按照本国的司法管辖权，对犯有或被告发犯有本公约第二条所列举的行为的人，进行起诉、审判和惩罚，不论这些人是否住在罪行发生的国家的领土内，也不论他们是该国国民抑或其他国家的国民，抑或是无国籍的人。{53}

　　该公约显然赋予了各缔约国对种族隔离罪行行使普遍管辖权的权力。但是，该公约也存在着一些问题，由于绝大多数北美与西欧的发达国家都不是该公约的缔约国，该公约被称为发展中国家的公约，而且，该公约的管辖条款从未适用过，特别是20世纪末，南非种族主义政权下台以后，该公约更无人问津了。

　　至于其他的国际公约，都没有明确规定可以在没有任何联系的基础上对犯罪行使管辖权的规定。国际法院前院长纪尧姆指出：“成文国际法尚不知道在本案中适用的被告缺席的普遍管辖权。”“国际法并不接受普遍管辖权，更不接受被告缺席的普遍管辖权。” {54}毫无疑问，国际法决定国家在哪些限度内可以采取何种形式的管辖权，而国内法则规定国家在事实上行使管辖权的范围和方式。当国内法与国际法发生抵触或冲突时，国际法应处于优先地位。国际法院审理的2000年4月11日“逮捕令案”（刚果诉比利时案）是国际法院中唯一涉及普遍管辖权的案例{55}。

　　2000年10月17日，刚果民主主义共和国向国际法院提出诉讼，要求国际法院作出判决，撤销比利时于2000年4月11日对刚果外交部长颁发的国际逮捕令。该搜捕令指控刚果外交部长犯下了严重违反1949年《日内瓦四公约》及其附加议定书的战争罪以及危害人类罪。刚果提出的诉讼理由主要是两点：(1)比利时法律中第7条所规定的普遍管辖权违反了一国不得在他国领土上行使权利的原则以及联合国会员国主权平等原则，因而违反了《联合国宪章》第2条第1款的规定；(2)比利时法律第5条不承认外交部长外交豁免的规定违反了《维也纳外交关系公约》第41条第2款的规定。尽管刚果在最后向法院提交的文件和口头辩论中没再提出第一个理由，但是，对该案的判决以及法官提出的独立意见和反对意见仍对进一步研究普遍管辖权的问题有所帮助。在对此案作出的判决中，国际法院强调：

　　现任外交部长享有的管辖豁免并不意味着他们对其所犯的罪行，无论这些罪行有多严重都不受惩罚。刑事管辖豁免与个人刑事责任完全是两码事。管辖豁免是程序性问题，而个人刑事责任则是实体法的问题。在一定时期内或对某些罪行，管辖豁免可能阻止起诉，但是并不能免除其所有的刑事责任。

　　国际法院列举了在四种情况下，现任或前任外交部长不享有豁免：(1)根据国际法他们在本国内不享有豁免；(2)本国放弃了豁免权；(3)前任外交部长，在其担任公职以前或以后所犯下的罪行，或在其担任公职期间以私人身份所犯下的罪行；(4)在国际刑事审判机构中的审判，如前南国际刑庭、卢旺达国际刑庭以及国际刑事法院。国际法院断定比利时1993年6月16日法案第7条所规定的普遍管辖权及其所颁发的逮捕令违反了国际法。

　　从上述分析可以看出，只有极少数国际公约明示地或暗示地规定了普遍管辖权，而绝大多数国际公约只规定了行为人所在地国的管辖权。在国际实践上，国际法院对“逮捕令案”的判决，基本上否定了一国单独行使普遍管辖权的可能性。

　　四、各国国内法立法与司法实践

　　国际法院“在尼加拉瓜和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案”中指出：“法庭必须满足在各国是否存在法律共识的状况必须得到国家实践的确认。”{56}而国家的实践主要包括了国家的立法和司法实践。考虑到联合国有192个国家，如果一项原则要成为一项习惯国际法原则，至少要得到相当多国家的支持与赞同。

　　1988年修订的1945年《澳大利亚战争罪法》规定澳大利亚法院有权审理起诉之时为澳大利亚公民或在澳大利亚具有惯常居所的人在1939年9月1日至1945年5月8日期间所犯的罪行。{57}澳大利亚是一个移民的国家，第二次世界大战以后，一些被指控犯有国际罪行的人也移居到了澳大利亚。澳大利亚法院对这些案件管辖权的联系点是起诉之时，而不是罪行发生之时。适用1988年法的第一个案例是“波利克霍维奇诉英联邦案”。波利克霍维奇被指控在第二次世界大战期间犯下战争罪，他在战后移居澳大利亚并加入了澳大利亚国籍。在此案中，澳大利亚法院行使管辖权的依据并不是普遍管辖权，而是行为人国籍管辖权。{58}

　　1991年《英国战争罪法案》规定，英国法院对已成为英国国民或在英国有惯常居所的人在1935年9月1日至1945年6月5日在德国或在德国占领区所犯的罪行具有管辖权。在“皮诺切特案”中，英国所行使的管辖权基于国际公约。英国与西班牙都是《酷刑公约》和《欧洲引渡公约》的缔约国。《酷刑公约》第5条第2款规定了行为人所在地国的管辖权，皮诺切特正好出现在英国的领土上，而西班牙对皮诺切特的管辖权是建立在被害人国籍国的基础上。可以说，英国与西班牙的管辖权都建立在《酷刑公约》的基础上，都不是建立在被告人缺席的普遍管辖权的基础上。

　　德国政府于2002年1月16日向德国议会提出一项立法建议，该建议指出：“该法包括本法中所列所有违反国际法的罪行，对于本法所规定的重罪，即使犯罪行为发生在国外并与德国没有任何联系，本法也具有管辖权。”2002年6月30日，德国议会通过了《违反国际法的罪行法典》，该法第1条全文采用了德国政府的建议。在前南斯拉夫的武装冲突中，大批难民进人了德国境内，并申请政治避难，其中有一些人被指控在前南境内的冲突中犯下灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪。德国法院审理了有关案件，但审理的依据是行为人所在地国的管辖权，而不是被告缺席的普遍管辖权。{59}

　　荷兰在行使管辖权方面的理论主要体现在4个标准上：(1)法律安全，即合法性原则；（2）适当执法原则；(3)避免管辖权冲突原则；(4)不干涉内政原则。{60}荷兰法院审理的“布特斯案”是一个很具有代表性的案件。布特斯是苏里南政治领袖，曾两次以政变的方式夺取政权。1999年荷兰法院曾以他向荷兰贩毒对其进行缺席审判并定罪。其行使管辖权的根据是保护性原则，即贩毒行为影响了荷兰的公共利益。在此案进行诉讼的同时，另一起案件指控他在1982年曾下令逮捕并杀害了15名反对党人士。阿姆斯特丹上诉法院指出，布特斯由于1975年加入苏里南军队而失去了荷兰国籍，但酷刑罪是一种针对全人类的犯罪，因此，法院可以对非荷兰国民行使域外管辖权。由于此案背离了荷兰在管辖权问题上的一贯立场，荷兰最高法院推翻了阿姆斯特丹上诉法院的判决，认为荷兰法院必须与犯罪存在着某种联系，至少，被告应该是在荷兰被捕的。{61}

　　塞内加尔法院的管辖权基本是属地管辖权。著名的“哈波里案”就是明显的一例。哈波里从1982年到1990年间曾任乍得共和国总统。1990年哈波里政权被推翻后，他就一直住在塞内加尔。2000年1月，一些受其迫害的乍得公民在塞内加尔法院对其提起诉讼，指控其犯下了酷刑罪。塞内加尔法院认为，塞内加尔法律并没有授权管辖外国人在外国领土上犯下的罪行，而且《酷刑公约》在塞内加尔不能自动执行，因此，法院认定对此案没有管辖权。{62}

　　《加拿大刑事法典》第7条规定：在行为发生时，被告是加拿大国民、或为加拿大民事或军事机构的雇员，受害人是加拿大国民或在武装冲突中加拿大盟国的国民，或加拿大根据其所参加的国际公约的规定，只要被告在加拿大的领土上，加拿大法院就具有刑事管辖权。

　　在法国法院审理的涉及到洛克比空难事件的“卡扎菲案”中，法院的管辖权是基于受害者国籍国的管辖权，而不是根据普遍管辖权。法国法院还在另一个案件明确指出《灭种公约》中并没有规定普遍管辖原则。1994年，法国国会在讨论执行《前南国际刑庭规约》的国内立法时，法国行使普遍管辖权的提案并没有通过在国会中得以通过。{63}

　　西班牙于1985年制订了《司法权力基本法》( Ley Organica delPoder Judicial, or LOPJ)。该法第23条第4款规定：

　　而且，西班牙法院对西班牙人或外国人在国外的行为具有管辖权，如果这些行为根据西班牙法构成下列犯罪：1．灭绝种族罪；2.恐怖主义罪;3．海上或空中的海盗罪;4．造假罪;5．有关未成年人与无行为能力人的卖淫和腐败罪；6.贩卖毒品罪；7．以及西班牙根据国际条约或国际公约有义务进行起诉的其他罪行。

　　这表明西班牙已通过立法的形式建立了普遍管辖权。{64}最典型的案例是“西班牙检察官诉皮诺切特案”。1996年7月，西班牙检察官在西班牙法院对智利前国际元首兼武装部队总司令提起诉讼，指控他在1973年到1989年期间，对智利左派人士和非智利人士进行残酷的迫害，有近两千人失踪，三千多人被杀害，其中包括八十多名西班牙侨民，二十五万人被关进集中营，十万多人流亡国外。皮诺切特被指控的罪名有种族灭绝罪、恐怖主义罪和酷刑罪。1998年9月，皮诺切特前往英国伦敦治病，西班牙向英国提出了司法协助的请求，根据此项请求，英国警方向其发出了拘捕令。虽然英国法院以其健康不宜接受审判为由，没有将其引渡给西班牙当局，但是，有的学者据此认为，西班牙法院在此案中正式适用了其法律所规定的普遍管辖权{65}，而实际上，主张被害人国籍国管辖权则更为稳妥。认为西班牙法院适用普遍管辖权的另一起著名案例是“阿道夫·希林格案”(Adolfo Scilingo)。希林格在1976年到1983年阿根廷军人统治时期任海军机械学校的官员。检察官指控他曾两次参与了“死亡飞行”，即将三十多名持不同政见的政治犯从飞机上推进大西洋，因而犯下了酷刑罪、恐怖主义罪和灭绝种族未遂罪。希林格于1997年自愿来到西班牙为另一案件作证，西班牙法院对其行使了管辖权并将其逮捕。由于其罪行的严重性，检察官要求法院判处他9138年徒刑。法院于2005年4月19日作出判决，判决希林格640年徒刑，40年内不得假释。{66}实际上，西班牙在此案中所行使的管辖权是行为人所在地国的管辖权，而不是被告人缺席的普遍管辖权。

　　比利时于1999年修改了1993年的法律，制订了《惩罚严重违反国际人道主义法法案》。该法第7条规定：“比利时法院有权审理本法所规定的犯罪行为，而不论这些行为在何处发生。”{67}比利时法院根据该法受理的第一个案件是“检察官诉海加尼罗等人案”。被告被指控参与了在1994年4月至7月在卢旺达发生的种族灭绝事件。该案的行为发生地国和被告国籍国都是卢旺达，而被害人国籍国（10名比利时籍维和人员，3名人道主义援助人员和几十名比利时国民只是由于其国籍而被杀害）却是比利时。比利时曾试图将被告移送卢旺达国际刑庭或卢旺达国内法院，但是没有成功，比利时法院行使了管辖权，从严格的意义上讲，此案的管辖权也不是普遍管辖权，而是受害人国籍国管辖权或行为人所在地国管辖权。 {68 } 2001年，比利时法院审理的另一起案件是“哈加兹诉沙龙案”。{69}以色列总理沙龙被指控在1982年任国防部长期间，命令杀害了在萨布拉和察悌里的巴勒斯坦难民，犯下了战争罪、灭绝种族罪和危害人类罪。该案与比利时没有任何联系，而比利时法院在此案中行使了普遍管辖权。此案引起了巨大的外交风波，沙龙本人与以色列政府的干预，要求比利时法院撤销此案。为了防止类似皮诺切特事件在比利时重演，沙龙取消了对比利时的国事访问。美国政府也介人了此案，美国国防部长拉姆斯菲尔德甚至提出如果比利时法院不撤销此案，美国将停止对北约的财政支持，并考虑将北约总部迁出比利时。虽然比利时已许诺将所有对美国国民提出的诉讼移交美国法院审理，但是，在美国与以色列强大的压力下，2003年6月23日，布鲁塞尔议会作出不能受理此案的决定，因为被告不在比利时的领土内。法院随后认为行使普遍管辖权违反了国际公约和国家主权平等原则。{70}这是比利时在国际法院就 2000年4月11日“逮捕令案”败诉以后的又一次失败，这无异于给比利时行使普遍管辖权的满腔热情浇上一盆冷水。许多国际法学家还认为比利时在行使普遍管辖权的问题上采取了双重标准，对穷国或发展中国家和对富国或发达国家的标准不一样。

　　由此可见，目前在国内法中规定了普遍管辖权的国家只有少数欧洲国家，普遍管辖权并没有成为国际刑事司法中的普遍实践。巴西奥尼教授认为：“只有少数国家在不同的立法中规定了适用普遍管辖权，这是否足以证明连续的国家实践已达到习惯国际法的要求，作者本人对此深表怀疑。”{71}

　　五、国际审判机构的立法与实践

　　根据1945年8月8日在英国伦敦签订的《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》规定：

　　鉴于1943年10月30日关于希特勒分子所作暴行的责任的莫斯科宣言中曾经声明，凡是应该对暴行和罪行负责、或者曾经同意进行暴行和罪行的德国军官、人员和纳粹党员，将被解回他们犯下罪恶行为的国家，以便按照这些被解放的国家和将在这些国家建立的自由政府的法律加以审判和惩处。{72}

　　《纽伦堡宪章》第6条规定：“依照本宪章第1条所提及之协定、为审判及处罚欧洲轴心国主要战争罪犯而设立之法庭，应有审判及处罚一切为轴心国之利益而以个人资格或团体成员资格犯有下列任何罪行之人员的权力。”{73}可见，纽伦堡国际军事法庭的管辖权基本上属于属地管辖权和属人管辖权的范畴。盟国其各自占领区内成立的审判战争罪犯的法庭则根基于属地管辖权，如美国、英国和前苏联的临时军事法庭。

　　《前南国际刑庭规约》第1条规定：“国际法庭有权根据本规约条款，起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责的人。”{74}可见，前南国际刑庭的管辖权基本上是属地管辖权。

　　《卢旺达国际刑庭规约》第1条规定：

　　卢旺达国际法庭有权根据本规约各条款，起诉应对1994年1月1日至1994年12月1日期间在卢旺达境内所犯的灭绝种族罪和其他严重违反国际人道主义法的暴行负责的人和在邻国所犯的灭绝种族罪和其他此类暴行负责的卢旺达公民。{75}

　　卢旺达国际刑事的管辖权是属地管辖权与属人管辖权的结合。

　　国际刑事法院的管辖权是整个《国际刑事法院罗马规约》（以下简称“罗马规约”）谈判过程中，争论最为激烈的问题。从谈判的第一天到通过《罗马规约》前的最后一分钟，各国代表对这个问题一直争论不休，成为了《罗马规约》谈判成功与失败的分水岭，最后罗马外交大会只好以表决的方式通过了《罗马规约》。{76}。

　　1994年国际法委员会向联合国大会提交的《国际刑事法院规约草案》中，只规定了对灭绝种族罪具有固有管辖权，即一国一旦批准规约，就接受了国际刑事法院对灭绝种族罪的管辖权，而对其他罪行，如侵略罪、危害人类罪、战争罪以及其他国际罪行，则采取了“选人”的方式，即一国批准了规约并不等于接受了法院对这些罪行的管辖权，该国在加入规约时或以后任何时候还必须声明本国对哪些罪行接受了法院的管辖权。{77}国际法委员会提交的规约草案得到了中国、印度、墨西哥、法国和一些不结盟国家的支持，但是，遭到以西欧国家为代表的“意见一致”国家的强烈反对。德国代表团在谈判过程中提出了国际刑事法院应具有普遍管辖权的建议。其主要理由是每个国家根据国际法都有权对国际罪行实行普遍管辖权，国际刑事法院也应该与国家一样对这些国际罪行行使普遍管辖权，因为这些罪行是针对全人类的罪行，犯下这些罪行的人已成为“人类公敌”。如果国际刑事法院行使管辖权还要经过有关国家的同意，这将大大削弱国际刑事法院的效力以及对国际罪行的打击力度。而且，如果犯罪行为人所在地国家欲将被告送交国际刑事法院，还要征求其他国家的同意，那还不如根据本国法律起诉此人，国际刑事法院将形同虚设。德国的提案也遭到相当多的国家的反对，许多国家认为，如果对某些罪行具有管辖权的国家都不接受国际刑事法院的管辖，不与国际刑事法院合作，那么，国际刑事法院在调查取证方面将遇到巨大的阻力，也不可能有效地行使其管辖权。

　　在罗马外交大会召开的前两天，韩国代表团考虑到管辖权固有的联系要素，提出了所谓“自动管辖权”（automatic jurisdiction）的提案。该提案也被称为“四选一”方案。该提案的主旨是一国只要批准了规约，就接受了国际刑事法院的管辖权，犯罪发生地国、行为人国籍国、受害人国籍国和行为人所在地国中的一国接受了国际刑事法院的管辖权，国际刑事法院可行使管辖权{78}从本质上而言，韩国代表团的提案与德国代表团并没有什么区别，只是对德国代表团提案的注释。尽管一些国家的代表团和非政府组织支持韩国代表团的提案，但是，许多反对普遍管辖权的国家还是持基本否定的态度。

　　为了解决国际刑事法院在管辖权与犯罪的联系问题，英国代表团也提出了一个关于管辖权的提案。{79}英国代表团的提案是所谓“四选二”提案，即只要犯罪行为发生地国和行为人所在地国接受了国际刑事法院的管辖权，国际刑事法院就可行使管辖权，也就是所谓“双重同意”方案。不难预料，英国代表团的提案遭到了坚持普遍管辖权的国家的反对。首先，国际刑事法院行使管辖权要征得两个国家的同意，这是十分困难与复杂的，不利于实现尽快将罪犯绳之以法的宗旨与目的；其次，如果行为人在A国实施了犯罪行为，为了逃避被起诉，跑到了非缔约国—B国，由于B国没有接受国际刑事法院的管辖，国际刑事法院就不能行使管辖权。该提案无异于告诉行为人到规约的非缔约国藏匿。最后，英国代表团主动撤回了提案，进行了修改，删去了要求行为人所在地国同意的要求。

　　在英国代表团“双重同意”方案的启发下并出于自身利益的考虑，美国代表团提出了一项新的提案，提案的主要内容是，只有犯罪发生地国和行为人国籍国都接受了国际刑事法院的管辖，国际刑事法院才能行使其管辖权。美国提案的考虑是这两个国家是与犯罪具有最紧密关系的国家，只有这两个国家接受了国际刑事法院的管辖，国际刑事法院的管辖权才能真正行使。国际刑事法院不应对非缔约国的国民行使管辖权，否则，将违反《维也纳条约法公约》第34条的规定。中国、印度和其他特别强调国家主权的国家都支持这一提案。当然，美国的提案也反映了美国本身的考虑。美国在全世界许多地方都驻有军事和准军事人员，如果这些人员被指控犯有规约所规定的罪行，不经美国的同意，任何国家不得将这些人员移交国际刑事法院审判。许多美国的盟国都试图以规约第98条说服美国放弃这一提案{80}，但是，美国并没有接受。美国代表团认为，第98条的规定不足以解决国际刑事法院对非缔约国国民行使管辖权的问题。第98条第1款所规定的是国际法的义务，而不是任何国内法或双边条约的规定，而最近的国际法在豁免方面的规定，则是《罗马规约》第27条的规定，即“作为国家元首或政府首脑、政府成员或议会议员、选任代表或政府官员的官方身份，在任何情况下都不得免除个人根据本规约的刑事责任，其本身也不得构成减轻刑罚的理由”。第98条第2款仅规定法院不得提出移交要求，没有规定缔约国不得自行移交，而且，“国际协定”必须明示规定“向本法院移交人员须得到该派遣国的同意”。因此，美国政府在《罗马规约》生效以后，开始了与其战略盟国谈判不向国际刑事法院移交有关人员的协定。{81}

　　显然，美国提案也很难得到与会代表的一致同意，对美国提案表示反对的另一种意见是，即使是在一国国内发生的、该国国民所实施的规约中所规定的犯罪，也是针对全人类的国际罪行。而且，国际刑事法院所管辖的罪行并不是普通的刑事犯罪，并不是一般人都可以实施这种犯罪行为的，行为人一般都具有政府的背景和较高的官职，如国家元首或政府首脑，这些人根据其所在国的国内法一般都享有刑事司法豁免权，这些国家的司法机构很难公正地审理涉及这些人的犯罪。

　　鉴于各国代表团在管辖权问题上分歧如此之大，在罗马外交大会的最后一刻，会议主席团提出了关于管辖权案文的最后提案，作为一揽子交易提交大会全体会议。案文既要满足坚持建立普遍管辖权的国家的要求，又要取得反对普遍管辖权的国家基本认可。该案文就是《罗马规约》第5条和第12条的内容。

　　《罗马规约》第5条第1款规定：“本法院的管辖权限于整个国际社会关注的最严重犯罪。本法院根据本规约，对下列犯罪具有管辖权：1，灭绝种族罪；2．危害人类罪；3．战争罪；;4．侵略罪。”由于这些罪行都属于国际法中强行法的范畴，因此，可以这样理解，国际刑事法院对这些罪行具有普遍管辖权。但是，《罗马规约》第12条又规定了“行使管辖权的先决条件”。该条第1款首先规定，一国成为本规约的缔约国，即接受本法院对第5条所述犯罪的管辖权。该条第2款进而采用了所谓“2选1”的方案，即犯罪发生地国或犯罪行为人国籍国中的一国接受了国际刑事法院的管辖权，国际刑事法院就可以行使管辖权。这种规定只适用于缔约国和检察官向法院提交情势的情况，而不适用于联合国安理会向国际刑事法院提交情势的情况。言下之意，在联合国安理会根据《联合国宪章》第7章，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势中，国际刑事法院可以行使普遍管辖权。

　　会议主席团的提案得到了与会绝大多数国家的赞成与支持，但是，对一些国家而言，还没有解决《罗马规约》对非缔约国具有约束力的问题。如果罪行发生地国和犯罪行为人国籍国都不是《罗马规约》的缔约国，国际刑事法院对有关案件就不具有管辖权，但是，如果罪行发生地国和犯罪行为人国籍国中有一个国家是《罗马规约》的缔约国，而另一国不是缔约国，国际刑事法院就对该非缔约国具有了管辖权。换言之，如果A国（行为发生地国）和B国（犯罪行为人国籍国）是一个国家，如果该国不是《罗马规约》的缔约国，国际刑事法院对在该国发生的罪行或行为人就不能行使管辖权。如果A国是缔约国，而B国不是缔约国，B国的国民到A国犯下了《罗马规约》所规定的罪行，如果A国或其他缔约国，或检察官向国际刑事法院提交了有关犯罪的情势，国际刑事法院就能对B国的国民行使管辖权。由此可见，国际刑事法院的管辖权是一种混合形式的管辖权，即有普遍管辖权的成分，也有非普遍管辖权的因素，但是，在非普遍管辖权的行使方面，《罗马规约》已将管辖权与犯罪之间的联系减少到了最低的限度，是一种近似于普遍管辖权的管辖权。

　　美国代表团对该方案也不满意，因此要求对《国际刑事法院规约草案》进行表决。在表决之前，为了更好地维护中国的立场，中国代表团决定作出最后一次努力，准备提出一个提案，大意是规约对非缔约国不具有约束力。但是，美国代表团抢先提出了一个内容基本相同的修正案，其案文如下：“对于规约的非缔约国而言，法院对非缔约领土上发生的罪行，或对非缔约国官员在履行官方职责的过程中并得到国家认可所犯下罪行，具有管辖权，除非该国已根据本条的规定接受了法院的管辖权。”{82}中国代表团对案文中“在履行官方职务的过程中并得到国家认可”的措辞并不是很满意，但是，该提案的基本精神与中方的观点相同，根据大会议事规则，会议不接受两个内容基本相同的提案，加上美方已在大会上正式提出，中国代表团决定附议该提案，提出附议的还有卡塔尔。这时，挪威、瑞典和丹麦三国提出了对美国与中国的提案不采取行动的程序性提案。根据会议议事规则，对程序性事宜提案的表决要先于实质性事宜提案。因此，会议决定对北欧三国的提案进行表决。表决的结果是113票赞成，17票反对，25票弃权。中国代表团对北欧三国的提案投了反对票。由于北欧三国的提案得以通过，美国代表团的提案自然流产。全会继而对规约草案进行表决，结果是127票赞成、7票反对，21票弃权。《国际刑事法院罗马规约》得以通过。由于规约没有充分考虑中国对有关问题的严重关切，中国代表团投了反对票。

　　综上所述，对一般常说的普遍管辖权应进行细化分析，这种普遍管辖权包括了代位管辖权、行为人所在地国管辖权和被告人缺席的管辖权3种形态。行为人所在地国管辖权与被告人缺席的普遍管辖权的主要区别是行为人所在地国管辖权至少在犯罪与法院之间还存在着联系，这就是行为人必须出现在将要行使管辖权的国家管辖范围内，而被告人缺席的普遍管辖权并不要求犯罪与管辖法院之间的任何联系。尽管国际法并没有明文禁止一国行使被告人缺席的普遍管辖权，但这种普遍管辖权并没有成为习惯国际法的一部分，更没有得到足够的成文国际法的支持，更谈不上已成为国际社会的“法律共识”。在一些特殊的情况下，普遍管辖权只能作为一种补充性的管辖原则，即在所有其他具有管辖权的国家都不行使管辖权的情况下，一国才能行使这种管辖权。而且，普遍管辖权绝不能作为干涉别国内政的借口。不可否认，普遍管辖权作为一种威慑犯罪的工具，可能还有一些积极意义，但在实际上其作用并不是很大，也缺少实际操作性，有时，还会严重影响两国的关系。正如国际法院前院长纪尧姆先生所指出的：

　　而且，这样做将引起完全法律混乱的危险，也将鼓励强国故意打着所谓“国际社会”代理人的名义行事，为了实现其利益而武断专行。与某些国际法学者所宣扬的正好相反，这种发展趋势并不代表着法律的进步，而是一种倒行逆施。{83}

　　因此，行使普遍管辖权只能在不影响另一国国家主权和不违反该国对国际条约所承担的义务的情况下才能考虑。

　　【参考文献】

　　{1}《常设国际法院报告：1927年》,Ser. A, no. 10. 4。

　　{2}见《公海公约》第6条：“船舶应仅悬挂一国国旗航行，除有国际条约或本条款明文规定之例外情形外，在公海上专属该国管辖。”

　　{3}Luc Reydams, Universal Jurisdiction, International and Municipal Legal Perspectives,Oxford University Press, Oxford, 2004, p.21.

　　{4}中国学者对普遍管辖权并没有作出任何区分，因此，产生了两种截然不同的观点。在1979年以前，中国学术界对普遍管辖权基本上持否定的态度，杨春洗教授认为，世界主义（即普遍管辖原则）是国际上帝国主义、霸权主义否定各国主权原则的反动理论。世界主义主张“文明国家”（即帝国主义国家）可以强迫其他国家接受所谓刑事责任的通用原则。根据这个原则，各国不仅要惩罚侵害本国利益的行为，而且要惩罚侵害任何其他国家利益的行为，目的在于要各国反动势力联合起来镇压进步人士的革命斗争。杨教授显然指的是绝对普遍管辖权。改革开放以后，中国学术界普遍认为，1987年中国全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国对于其缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》是中国首次确认了普遍管辖权原则。1997年《中华人民共和国刑法》第9条则是以立法的形式规定了普遍管辖原则。甘雨沛、高格教授在《国际刑法新体系》一书中提出：“我们认为在国际刑法中适用普遍管辖原则与国家主权原则并不矛盾。因为普遍管辖原则的确立是以国家主权为基础的，普遍管辖原则只能适用于世界各国共同认定的重大的国际犯罪，而不适用于任何犯罪，不会干预国家对域内犯罪的刑事管辖权，普遍管辖原则的适用是有条件的，它不包含任何超越国家主权的特殊权力，它并没有允许任何国家可以无视别国主权而在他国领域内进行追诉犯罪的活动。”这里应该是指行为人所在国的管辖权，即所谓的有限普遍管辖权。参见甘雨沛、高格著：《国际刑法新体系》，北京大学出版社2000年版，第86页。

　　{5}林欣著：《国际法中的刑事管辖权》，法律出版社1988年版，第22页。

　　{6}[英]M．阿库斯特著：《现代国际法概论》，汪瑄等译，中国社会科学出版社1981年版，第122-123页。中国学者也持此说，见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年8月版，第121-128页。另参见黄肇炯：《国际刑法概论》，四川大学出版社1992年版，第200页。甘雨沛、高格：前引注{4}，第368-374页。

　　{7}[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第10页。

　　{8}《1792年法国刑法典》，转引自布莱克斯利：《对域外罪行的引渡与管辖的概念框架》，载《犹大州法律评论》,1984年版，第685页。

　　{9}《常设国际法院报告》：前引注{1} , Ser. A, no. 10. 4 。

　　{10}《联合国海洋法公约》，载王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社1983年版。

　　{11}《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》，载王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社1983年版。

　　{12}王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编（续编）》，法律出版社1993年版，第182页。

　　{13}美国国际法学会：《国际法律资料》,1988年版，第668页。

　　{14}参见国际法研究院：《国际法研究院年度报告》，海牙，1883年至1885年，第148页。

　　{15}《日本刑法》。

　　{16}《国联条约集》第112卷，第371页，League of Nations, Treaty Series (LNTS)。

　　{17}《欧洲条约集》第73号，1972年5月15日订于斯特拉斯堡。

　　{18}联合国大会决议，45/118,1990年12月14日通过。

　　{19}《纽伦堡军事法庭审判书》,1946年9月30日。

　　{20}Antonio Cassese, International Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2003，p. 285.

　　{21}国际法研究院：前引注{14}，第148页。

　　{22}王铁崖、田如萱编：前引注{12}，第182页。

　　{23}如在航空安全领域，1970年的《关于制止非法劫持航空器的公约》第4条第2款；在海上安全方面，1988年《制止危及海上航行安全非法行为公约》第6条第4款；在反对恐怖主义方面，1979年的《反对劫持人质国际公约》第5条第2款；在打击毒品犯罪方面，1971年的《精神药物公约》第22条第2(1)4款；在人权方面，《酷刑公约》第5条第2款。

　　{24}加拿大人权与民主发展国际中心编：《批准与执行国际刑事法院罗马规约手册》（中译本），赵秉志、王秀梅译，中信出版社2002年版，第302页。

　　{25}前引注{16}。

　　{26}林欣：前引注{5}，第16-17页。

　　{27}王铁崖、田如萱编：前引注{12}，第174页。

　　{28}载《弗吉尼亚国际法杂志》，第42卷第1期，2001年版，第95页。

　　{29} Coleman Philippson, The International Law and Custom of Ancient Greece＆Rome,MacMillan and Co.，Limited, New York, 1911．n.28.

　　{30}[荷]格老秀斯著：《论战争法与和平法》，[美]A. C．坎贝尔英译，何勤华译，郑州人民出版社2005年版，第124-136页。

　　{31}[意]贝卡里亚著：前引注{7}，黄风译，第71-72页。

　　{32}米克利赞斯基：《普遍管辖制度与刑法学和刑法附属原则》，载《刑法犯罪学比较科学杂志》,1936年版，第331页。

　　{33}兰代尔：《国际法中的普遍管辖权》，载《德克萨斯州法律研究》第“卷，德克萨斯．第785页。

　　{34}见《国际法院报告》,ICJ. Rep, 1970, p.32, para. 33。

　　{35}前引注{28},原则二第1项。

　　{36}《常设国际法院报告》：前引注{1} ,P. C.I. J, Series A, No. 10, pp. 18-19。

　　{37}如《制止危及海上航行安全非法行为公约》第6条第5款；《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》第3条第3款；《关于制止非法劫持航空器的公约》第4条第3款；《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第3条第3款；《酷刑公约》第5条第3款；《反对劫持人质国际公约》第5条第3款；《制止危及海上航行安全非法行为公约》第6条第5款；《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》第3条第5款；《核材料实物保护公约》第8条第3款;《1961年麻醉品单一公约》第26条第3款；《1971年精神药物公约》第22条第4款；《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》第4条第3款。

　　{38}Case Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000, Judgment on 14 February 2002,Dissenting Opinion of Judge Van Den Wyngaert, p.51.

　　{39}博曼：《论管辖权的全球化》，载《宾夕法尼亚大学法律杂志》第151期，2002年版，第311页。

　　{40}特拉沃著：《国际刑法》，法国高卢出版社1920年版，第48页。

　　{41}联合国安理会决议：2005年3月31日，S/Res/1593 (2005) 。

　　{42}[英]詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》第一卷，第二分册，王铁崖等译，中国大百科出版社1998年版，第174页。

　　{43}艾克曼案，以色列最高法院，1962年5月29日判决书，载《国际法研究》第36卷，第277页

　　{44}Filatiga v. Pena-Irala, US District Court, Judgment of 10 January 1984, 575 F Suppl.860 (1984)．

　　{45}特拉沃著：前引注{40}，第130页。

　　{46}见《联合国大会正式记录》，第三届会议，第六委员会，第360-407页。

　　{47}《莫可索国家集团联合声明》,1998年12月9日，里约，(FBIS-LAT-98-343 )

　　{48}《联合国安理会关于艾克曼事件所造成的问题的决议》;1960年6月22日第138号决议，S/4349。

　　{49}巴西奥尼：《对国际罪行的普遍管辖权：历史的回顾与当前的实践》，载《弗吉尼亚国际法杂志》第42卷第1期，第106-107页。

　　{50}《联合国海洋法公约》。

　　{51}《日内瓦四公约》，见《联合国条约集》第75卷，第31-287页。

　　{52}前南斯拉夫问题国际刑事法庭案例：Prosecutor v Tadic, IT-95-1-A , 1999年7月5日判决书。

　　{53}见《联合国条约集》第1015卷，第244页。联合国大会第3068号决议，1973年11月30日。

　　{54}2001年4月11日逮捕令案，纪尧姆法官的独立意见，2002年2月14日判决书，国际法院立案表，第121号。

　　{55}同上注。

　　{56}尼加拉瓜诉美国案,1986年6月27日判决书，载《国际法院报告》,1986年版，第78页。

　　{57}澳大利亚1989年第3号法令公布实施。

　　{58}Phlyukovitch v. The Commonwealth（1991）172 CLR 501.

　　{59}如同Public Prosecutor v. Djijic案，X v. SB and DB案，Public Prosecutor v. Jorgic案，Public Prosecutor v. Sokilovic案。

　　{60} Swart and A Klip: International Criminal Law in the Netherlands, Freiburg im Breisgau,Max-Planck-Institut fur Attslandisches and Internationales Strafrecht, 1997，pp. 49-50.

　　{61}布特斯案，荷兰最高法院判决书，2001年9月18日，案卷号：00749/01 , http://www. recgtspraak. nl/uitspraak,2006年1月15日访问。

　　{62}Guengueng et al. v Habre, Senegal, Court of Appeal of Dakar（Chambre d'accusation)，4 July 2000; Court of Cassation, 20 March 2001，125 ILR, 2004, pp. 569-580.

　　{63}《法国国会官方公报》,1994年12月20日，第2卷，第9446页。

　　{64}该法于1985年7月1日起正式生效。

　　{65}威尔逊：《起诉皮诺切特：西班牙国内法中的国际犯罪》，载《人权杂志》第21卷第4期，1999年，第927-979页。

　　{66}《希林格的判刑开辟了惩治酷刑罪的新天地》，载《西班牙法院新闻公报》,2005年4月20日。

　　{67}美国《国际法律资料》,1999年版，第921-925页。

　　{68}L Reydams, “Belgium's First Judicial Application of Universal Jurisdiction： The ButareFour Case”，Journal of International Criminal Justice, Volume 1 ．2003 ．pp. 428-436.

　　{69} Chmbre de mise en accusation of Brussels, 26 June 2002.

　　{70} Laurie King-Irani, “On Learning Lessions: Belgium's Universal Jurisdiction Law underThreat”，Common Dreams June 25，2003，http://www. globalpolicy. org/intljushce/universal/2003/0626gut. htm, 2006年1月15日访问。

　　{71}巴西奥尼著：前引注{49}，第147-148页。

　　{72}参见《苏美英法四国政府关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》。

　　{73}《联合国条约集》第82卷，第279页。

　　{74}见联合国安理会827号决议附件，1993年5月25日通过。S/RES/827 (1993)。

　　{75}见联合国安理会955号决议附件，1994年11月8日通过。S/RES/955(1994)。

　　{76}联合国设立国际刑事法院全体代表外交会议文件。A/CONF/193/6。

　　{77}《国际刑事法院规约草案》，载《国际法委员会第46届会议报告》，1994年5月2日至7月22日，U. N/GAOR/ 49th Session, supp. No. 10, U. N. Doc. A/49/10, (1994),p. 29。

　　{78}联合国文件：U. N/Doc. A/CONF. 183/C. 1/L. 6 (18, June 1988) 。

　　{79}联合国文件：U. N/Doc. A/AC. 249/WG. 3/DP. 1。

　　{80}《罗马规约》第98条规定：“在放弃豁免权和同意移交方面的合作（一）如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求，该国将违背对第三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务，则法院不得提出该项请求，除非本法院能够首先取得第三国的合作，由该第三国放弃豁免权。（二）如果被请求国执行本法院的一项移交请求，该国将违背依国际协定承担的义务，而根据这些义务，向本法院移交人员须得到该人派遣国的同意，则本法院不得提出该项移交请示，除非本法院能够首先取得该人派遣国的合作，由该派遣国同意移交。”

　　{81}到2004年10月为止，美国已与95个国家签订这类协议，其中68个国家是《国际刑事法庭罗马规约》的缔约国。

　　{82}U. N. Doc. A/CONF. 183/C. 1/L.90（16，July 1998 ）．

　　{83}纪尧姆院长的独立意见：前引注{54}，第15段。