西北金王—兰州楚玉江涉嫌诈骗一案精彩辩护

罪精彩

　　西北金王兰州楚玉江与山东黄金集团7600万元特大黄金，律师观点，被告人的行为属于民事欺诈行为，公诉机关指控罪名不成立

　　——辩护律师：王勇北京市中淇律师

　　【案情简介】：

　　楚玉江长期在兰州从事个体黄金交易，其业务流量规模已经堪称西北最大的个体黄金经营商。其中，楚玉江从2007年开始，为山东黄金集团外购黄金。公诉机关指控，2008年5月，被告人楚玉江在进行黄金现货交易的同时，开始与兰州另外的个体黄金商马国华等人合作，非法炒作境外，并在7月份中旬开始，在黄金期货、现货中出现巨额亏损。2008年8月11日，马国华等人多次打电话向楚玉江催要资金。楚玉江意图用山东黄金的外购黄金货款来弥补自己的亏损。8月12日，楚玉江隐瞒了自己非法从事黄金期货交易、资金匮乏且无足够黄金的事实，以向山东黄金精炼厂发送黄金为名，先后两次欺骗山东黄金业务员冯某某（化名）签署了共计450公斤黄金验收单，骗取精炼厂向其账户打款共计7600万元，并于收到款后的当天，就将该款打给了马国华、马正明等人，全部用于非法黄金期货补仓和偿还个人欠款，期间，楚玉江将12日、13日收购的黄金现货发给河南灵宝市金源桐辉公司等客户，未向精炼厂发送黄金，给山东黄金造成直接人民币.82元。8月13日，楚玉江将其妻子儿女送回老家。13日深夜，又安排业务员将剩余的黄金返还给杨某某、马某某等自己的供货商，处理完黄金后，连夜解聘人员，14日，躲避山东黄金业务员。后来，楚玉江联系了山东黄金的人员，并跟随其到了山东，后来，在协商偿还货款未果的情况下，将楚玉江扭送至公安机关。

　　在经历了多次延期侦查、两次退回补充侦查、变更强制措施为监视居住等全部刑事诉讼侦查及审查起诉程序后，公诉机关以涉嫌构成合同诈骗罪，对楚玉江提起公诉。

　　在庭审中，本辩护人作为楚玉江的辩护律师，针对楚玉江的行为主观上不具备非法占有对方货款的故意、客观上有的行为，其行为属于“借鸡下蛋”的民事欺诈行为，不，以及侦查机关、检察机关办案程序有涉嫌违反法律规定行为，程序违法等理由，提出了指控罪名不成立的辩护观点，法庭上，控辩双方展开了激烈的辩护……

　　庭审后，检察院向法院提出了补充证据申请，之后数月，又再次开庭……

　　现将在庭审中本辩护人达标的辩护词发表如下：

辩护词

辩护人——王勇北京市中淇律师事务所律师

　　审判长、审判员：

　　根据《》的规定，北京市中淇律师事务所接受被告人楚玉江家属的委托，指派我担任其一审辩护人，出席今天的法庭审理活动。接受委托后，我仔细的查阅了本案的卷宗材料，多次会见了被告人楚玉江，根据楚玉江目前的身体状况，向法庭提出了对其进行精神鉴定的申请。针对目前尚未进行鉴定、楚玉江无法正常回答控辩双方及审判机关的正常讯问和发问，无法进行正常的供述，因而，在继续坚持对其必须对其精神状况进行鉴定的基础上，只能针对卷宗中已经有的证据材料，结合法律、法规，发表辩护意见如下：

　　本辩护人总的辩护意见是：公诉机关对被告人楚玉江涉嫌构成合同诈骗的指控事实不清、证据不足、程序不合法，指控罪名不能成立。被告人楚玉江在主观方面不具备非法占有的故意，在客观方面具有已经实际具体开始履行合同的行为，有履行合同的诚意，之所以没有能够履行合同，其原因是由于被告人将收到的货款打给了马国华，马国华未经楚玉江同意，擅自将该款部分用于期货补仓、部分用于购买货物，而后，马国华又违约未履行向楚玉江供货的义务，导致楚玉江货源断缺，从而无法履行其对被害人的合同，在绝望的情况下，楚玉江做出了违约的行为，没能给被害人供货，货款也因资金链的断裂而导致无法退还。在违约后，楚玉江能够积极主动的找被害人说明违约的原因，并表示愿意，随后又积极地倾其所有对被害人的损失赔偿了近700万元，被告人楚玉江的以上种种行为，证明了其主观上有履约的诚意，没有非法占有被害人货款的故意，客观上有积极履约、事后又有积极弥补损失的行为，不具备合同诈骗罪客观要件规定的任何一种情形，加之其违约又是由于第三方违约造成了自己无力履约的原因，因而，其行为不构成犯罪。

　　就其法律性质而言，楚玉江的行为仅仅属于“借鸡下蛋”的民事欺诈行为，其与山东黄金之间的关系应该属于债权、债务关系，是属于民事纠纷的范畴，因此公诉机关对其指控事实不清、证据不足、程序违法，指控罪名不能成立，建议公诉机关以证据不足撤回公诉，或者，请求人民法院依法判决指控罪名不成立，分述如下：

　　为了弄清楚玉江的行为是否构成犯罪，我们首先要看一下本案已经查明的下几个基本事实：

　　一、被告人与被害人以及其它客户黄金贸易行业的行业问题

　　1、现货的交易习惯

　　通过阅卷，结合庭审质证的相关证据，已经查实，楚玉江与其供货商的黄金现货的交易方式是供货商（包括马国华、马正明在内）第一天将黄金送到楚玉江处，楚玉江收下，第二天上午，楚玉江将第一天所收黄金的货款通过网上银行打给客户，偿还欠客户的货款，如此循环不止。即客户先送货，楚玉江收到货后，第二天再付货款。

　　楚玉江与被害人山东黄金集团精炼厂（以下简称山东黄金）之间约定的交易习惯是：山东黄金的业务员先验完货并封存入库，然后向厂里发去购货确认单，厂方收到确认单后，按照确认单所约定货款的95%打给楚玉江货款，余款等厂方收到货化验后据实支付。楚玉江负责将所发货物送上飞机后，合同结束。也即是先供货、验货、封存入库，再发确认单、汇货款、发货。

　　2、在交易习惯中的已订购但未支付黄金现货的概念，该批货的数量多少，能够直接作为认定楚玉江是否有履行合同的能力的证据。

　　被告人楚玉江在与客户交易中，有一个已向客户订购但是客户未支付货物的概念，根据庭审查明的事实，该部分货款的概念为按照订货时的价格、数量，楚玉江向客户订购黄金现货后，客户便负有按照订购时的价格、数量，向楚玉江交付订购黄金的义务，楚玉江收到到货后，再支付货款，此种情况下，按照交易习惯，即便此时楚玉江拖欠该客户的其他货款，该客户仍不能抵消或者免除向楚玉江交付所订购货物的义务。换句话说，就是即便楚玉江欠这个客户的钱，这个客户也得无条件的负有向楚玉江支付该订购货物的义务，这是楚玉江和客户之间的一种合同之债，双方的权利义务是很清楚的。

　　在本案中已查实，马国华欠楚玉江已订购但是未交付的黄金的数量为777.061公斤，马正明欠楚玉江的已订购未交付的黄金现货的金额为900万元。仅马国华欠楚玉江的777.061公斤黄金现货，如果马国华履约交付，则楚玉江履行与山东黄金签订的交付450公斤黄金的合同显然是没有什么问题的，是具有充足的履约能力的。这也是楚玉江敢于自信的认为自己有能力履行合同，从而，敢于先用欺诈的方法骗取山东黄金把货款打过来周转，继而，马上打给马国华、马正明，就是希望他们履约供货，那样，自己也可以给山东黄金履约了，因此，这是足以证明楚玉江至少在本案中是有履行合同的能力，而且也尽力去履行了的，从而证明了其主观上不具有非法占有货款的目的，他的行为仅构成民事欺诈行为，但不构成合同共诈骗罪。

　　3、关于楚玉江收到货后，没能及时向客户支付货款，对所欠货款的部分如何对待的交易习惯，这也间接的能够体现楚玉江的欠债状况以及履约能力。

　　根据卷宗材料证实，有些客户第一天放在楚玉江处的黄金，第二天楚玉江没能按照约定支付货款，对所欠货款，其交易习惯是，算出来所欠款黄金的数量，然后按照每克每天几角钱计算利息的方式支付利息处理，即在双方之间形成了新的付息欠本的，但是，不必马上归还本金。

　　而像马正明等一些客户对欠款的交易习惯则是，将楚玉江欠付货款的黄金放在楚玉江处，算做和楚玉江的，一起到金矿去买黄金，来计算分红利息，那么这种情况下，所欠款项便转变成了一种的，实际上形变成了债转股的合伙方式，按照法律规定，这种合伙方式要根据合伙清算后才能确定双方的权利义务关系，则已经不再是双方之间的的债权债务关系了。因此，楚玉江在此种情况下拖欠的大量的货款，便由债权债务关系，变成了合伙的关系，只要没有散伙，就不存在清算还债的关系，因此，应该从其所欠债务的总额计算方式中，减去这一类的债务，那么，所谓的外欠1.8亿余元的计算结果是不存在的。在不清算的情况下，楚玉江是没有必要立即归还此债务的，因此，此类债务不能证明楚玉江没有履约能力。

　　二、楚玉江与马国华、马正明等做黄金期货的协议内容

　　根据楚玉江的供述，与马国华、马福成的供述相互印证，证明了在合伙做黄金期货生意时双方约定的协议内容为：

　　马国华负责支付黄金期货下单时交付的，并负责承担在持仓状态下补仓时所支付款项，楚玉江负责电话通知马国华下单的单数和时机，马国华电话里收到楚玉江下单指令后，通知深证方面下单的数量及时机，由深圳方面负责下单买进卖出的平仓操作。而楚玉江的责任承担则为，在平仓时结算并承担盈亏，当盈利时，楚玉江负责返还马国华所缴纳的保证金和补仓所支付的款项，另外还要按照每克两角钱的固定提成支付给马国华，其余的盈利归楚玉江所有。而当平仓亏损时，则楚玉江只负责偿还马国华所亏进去的保证金和补仓款项，但是不再支付给马国华任何提成。

　　这表明，在没有平仓时，所有缴纳保证金及补仓费用的义务均由马国华承担，楚玉江不需要承担这些出资的义务，而只有在平仓状态时，才根据盈亏承担偿还马国华所支付保证金及补仓款的义务，不平仓就不承担任何费用，双方就不能结账，不能计算盈亏，即便虚赢浮亏，楚玉江也没有付款义务。也就是说，只要是没有到了平仓的时候，一切保证金、补仓的义务都由马国华来承担，由马国华出钱，而不是由楚玉江出钱，楚玉江没有出钱补仓或者交保证金的义务。

　　以上合伙做期货时的协议内容，楚玉江的多次供述均与马国华、马福成等相关供述相互印证，足以认定，如在楚玉江（侦查卷第二卷第10页）、楚玉江讯问笔录第一次（侦查卷第二卷第21页至第22页）、第九次笔录（侦查卷第二卷第56页）、第二十三次（侦查卷第二卷第146页）、检察卷第18页第二次供述笔录等的供述，与马国华询问笔录第七次（侦查卷第三卷第二十四页）、第八次供述笔录（侦查卷第三卷第30页），以及与马福成在第十一次询问笔录供述（侦查卷第三卷第102页）中的供述完全吻合，相互印证，形成证据链条，足以认定其供述双方承担补仓责任的供述属实。马国华、马福成父子其他的有关补仓责任的虚假供述，与此不能吻合、相互矛盾的，均属虚假供述，不能认定。与马正明的合作也是这样操作的。

　　根据庭审查明的事实，在整个楚玉江和马国华、马正明合伙炒期货的全部过程中，双方的权利义务都没有发生任何改变，没有任何一方提出来过要求修改协议、变更出资责任承担主体的主张。

　　根据上述已查明的交易习惯事实，结合楚玉江在案发时的表现，可以明确得出结论，楚玉江的行为不具有非法占有山东黄金货款的目的，其是在履约，不过是采取的方法是“借鸡下蛋”的民事欺诈行为，骗取山东黄金先打来货款，然后再用山东黄金的货款为山东黄金去进货，履行合同，其意图在于利用山东黄金的资金进行周转，然后，让客户给自己供货，从而履行与山东黄金的合同赚取差价，因此，只能属于有“借鸡下蛋”的民事欺诈行为，不能认定为企图非法占有对方货款的合同诈骗，即楚玉江的涉案行为属于民事违约行为，其与山东黄金之间的纠纷属于，是，不是合同诈骗的犯罪行为。

　　具体观点与理由详述如下：

　　根据我国《》第二百二十四条对合同诈骗罪的的规定，合同诈骗罪是指：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
　　（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
　　（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的作担保的；
　　（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
　　（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
　　（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”

　　因此，是否构成合同诈骗罪，在客观上必须具备该条规定的上述五种情形，在主观上还必须具备有非法占有的目的。结合前述论证的本案已经查明的事实，对照本条法律规定，我们明显的可以看到，被告人楚玉江在主观上不具有非法占有货款的目的，客观上也没有实施该条法律规定中的五种情形中的任何一种情形，其行为只是民事欺诈行为，不具备合同诈骗罪的中的主观要件和客观要件，且侦查程序有严重违反法律规定之处，因而，公诉机关的指控罪名不能成立，其行为不构成犯罪：

一、公诉机关指控的程序违法，指控罪名不能成立。

首先，在侦查程序中，延期羁押程序违法，从而导致了其在此前提下所取得的证据丧失了合法性，证据不足，依法不能认定。

1、在庭审调查中已经查明，被告人楚玉江在2008年10月13日被，山东省公安厅于2008年11月27日向山东省人民检察院提出延期一个月侦查羁押期限的申请，山东省检察院于2008年12月10日收到该申请，而卷宗里仅有山东省公安厅出具的鲁公经字[2008]009号山东省公安厅延长侦查羁押期限通知书，该通知书载明的是经最高人民检察院批准，决定延长羁押期限一个月，自2008年12月14日至2009年1月13日，卷宗并没有最高人民检察院的批准延期的决定，程序严重违法，进而，在此之后的延长程序，因第一次的延期未经最高人民检察院批准，其基础性前体程序违法，进而，所有的此后的延期程序均属于违反法定程序。

按照刑事诉讼法的第124条的规定，批准逮捕后第一次申请延长侦查羁押期限，应该向上级检察院提请，也就是说本案的侦查机关是山东省公安厅，应该向最高人民检察院提出延期羁押的申请，这是第一次延期提申请，必须是向上级检察机关提出，也就是必须向最高检提出，而此证据证明其向山东省检察院提出申请，程序违法。

2、事实上也没经过最高检批准，其程序违法：

结合上述通知书，该证据左下角山东省检察院收到本意见书的时间：2008年12月10日，本证据宣布送达的日期是2008年12月12日，中间仅间隔一天时间，何来申请最高检审批？连基本审批的时间都没有，这种审批必须是以书面形式进行的，不存在电话答复审批的形式，因此，从时间上来看，不具备审批时间。

公诉人也没能举证出最高人民检察院审批的决定书原件，这种审批是必须以书面决定书的形式来审批的，没有原件证据不足，不能证明存在审批的事实。

3、该延长期限的时间违法，存在问题。

批准逮捕的日期为2008年10月13日，按照刑事诉讼法的规定，批捕后的侦查期限是两个月，也就是到2008年12月12日结束，在此之前，如需延期，必须办理好延期的相关法定审批手续，延长期限应自2008年12月13日起计算，但是，该审批通知书上的起止时间却赫然写着的是：

2008年12月14日---2009年1月13日

明显的超期羁押一天的时间，属于程序违法。

其次，，程序违法。

在庭审前，本辩护人已经依法提交请求通知控方证人出庭接受质证的书面申请，但是，今天庭审，无一证人出庭接受质证。

根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百四十一条第一款规定“ 证人应当出庭作证。”对于可以不出庭的情形，该条第二款中规定为：“符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”在本案中，所有证人均不具备该条款法律规定的可以不出庭的情况，因而，其程序违法。

最后，控方所举证的鉴定程序违反法律规定，程序不合法。

根据证据展示，公诉机关出具了涉案价值物品的鉴定文书，对该中已经进行鉴定并得出结论的部分，我们没有异议，但是，对于被扣押物品中像金条、银元之类的物品未作鉴定，以及对冻结账户、追赃物品未作鉴定，使得法院无法判决认定，我们认为程序违法，应依法进行鉴定，提供具体的鉴定结论。

二、楚玉江主观上不具有非法占有的故意。

1、签订合同时，楚玉江的库存货物数量的多少，不能证明其没有履约能力，进而不能证明楚玉江在主观上有非法占有货款的目的。

结合楚玉江的履约行为可以明确的看出，楚玉江在签订合同时是没有非法占有货款的目的的。

从已经查实的本案客观事实来看，楚玉江骗取山东黄金给其打款是分三次进行的，分别是在2008年8月12日上午、下午，和8月13日上午，这三次打款均采取了虚构自己有足够的黄金现货事实的方式进行的，事实上当时楚玉江并没有足够的库存货物。但是，我们结合楚玉江所做黄金行业的交易习惯来看，给楚玉江送黄金的客户一天之内络绎不绝，从而导致楚玉江的库存量始终是处在一个不断变化的状态中，对其库存量的问题应该动态的看待而不能相对静止的、只拿签订合同的那一时刻来看待，因为其合同是在12日和13日签订，但是，交货的时间是在14日，而这几天的库存数量显然是处于一种不断变化的状态的。

如果单纯的按照已经订购的黄金数量，客户都能对楚玉江履约交付来言，楚玉江履行交付涉案450公斤黄金的合同当然是没有任何问题的，但是这一时期客观上出现了因为奥运会举办期间，国家为了环保暂时在各地暂时停工了一些金矿的开采作业，从而导致了市场上黄金现货供货量有所下降，进而给楚玉江送货的客户的送货量也在减少，没能全部都按照预定送货的情况，因此，这种非常态的特殊情况下，每天具体到底能够收到多少送货，这是一个不能明确的估量的问题。

另外，加上楚玉江在此之前，由于马国华、马正明在11日晚给楚玉江打电话催要货款时，欺骗楚玉江说12号定了很多货，上家催着提货，要楚玉江多打钱，从而使楚玉江在主观上产生了错误的观点，其错误的认为，只要是先收到了山东黄金的货款，给马国华、马正明打过去，马国华、马正明就会给自己供更多的货，实在不行，别的客户再凑点，履行与山东黄金的450公斤现货的合同还是绝对没有问题的，楚玉江对自己的履约能力过于自信的认为没问题，因此，其才敢挺而走险，用了一些欺诈的手段，骗取山东黄金的业务员在没有验收的情况下，违规操作，先打来了货款。

收到货款后，楚玉江马上打给马国华、马正明的行为，也表明了楚玉江是在积极的履行合同，给客户货款、让客户发货，自己好履行与山东黄金的合同。从其供述也明显证明了这些事实，从8月12号一直到8月14日凌晨，楚玉江一直在积极努力的凑货，不断地给一些客户打电话要货，这一切，一直都没有放弃努力，这一切都表明楚玉江既有履行合同的愿望、诚意，又有履行合同分的行为，事实上楚玉江也是在这一目的下，已经在开始积极的凑货履约了。因此，其主观上不具备企图非法占有山东黄金货款的目的。

2、在履约过程中，楚玉江也没有非法占有货款的主观

目的。

首先，根据已经查实的事实证明，楚玉江产生违约的想法的时间是在2008年8月14日凌晨，证明了之前楚玉江一直是在进行履约，没有非法占有的主观目的。

被告人的上述行为表明，直到最后一刻，也就是直到2008年8月14日凌晨，马上要到了发货履约的时刻了，在面对确实没有客户再给送货，从而根本无法履约的现实情况时，被告人楚玉江才开始产生对山东黄金违约的想法，并将手中的货物偿还了债务或者返还给了送货的客户。这一整个过程表明，被告人楚玉江在被害人给其打款后，相比看答辩状格式。一直在积极努力的筹备货源，准备履约，根本没有非法占有货款的故意，因此，其主观上不具有非法占有的故意，其行为不构成合同诈骗罪。

其次，其违约想法的产生时间，与其骗取对方货款的行为不同步，也就是说，欺骗对方打款的时候，没有非法占有的故意，而是想着去履行合同。当其在履行过程中，产生的违约观点和做法时，也不是出于非法占有的主观目的，因为，此时，该笔款项早已经不在他的控制范围中，其那时已经不可能占有、控制或者支配该款，根据刑法主客观相统一原则，在其实施欺骗被害人给其打款及履约时，发现自己已经实际无法履约而决定违约时，均不具备非法占有对方货款的主观故意，其行为只能是属于民事上的欺诈行为，属于民事法律规范调整的范畴，但是不属于犯罪行为。

最后，其还给杨队长等四人黄金的行为，不是非法占有被害人财产的行为，该黄金的产权不是属于山东黄金所有的。

根据法律规定，该250公斤黄金虽然是准备为山东黄金发的货，但是，按照法律规定，对于黄金作为种类物的动产，只有实际交接以后，其所有权才会发生转变，也就是说这250公斤黄金，只有交付给山东黄金以后，才能算是山东黄金的财产。根据已经查明的事实，被害人山东黄金根本未进行任何货物的验收与入库封存，因此，并没有交接的事实，该批货物所有权并没有发生转移，仍然属于楚玉江所有。因此，楚玉江将该批货物还给杨队长等人的行为，是楚玉江的行为，其本质上也是属于一种履行合同的合法行为，不是非法占有被害人的财产的行为，不属于犯罪行为。在案发后公安机关并没有对这批货物进行追赃，也证明了本辩护人的这一观点。这一问题一定要查清，不能偷换概念或者混淆概念。

3、楚玉江事后主动协商并积极还款的行为，足以证明

其主观上没有非法占有的目的，根据相关司法解释的规定，其行为应按合同及，不构成犯罪。

根据已查明的事实，案发后，楚玉江没有逃匿，而是主动地联系被害人山东黄金，说明违约的情况，表示愿意偿还债务，并跟随山东黄金的工作人员来到山东，积极协商还款事宜，倾其所有，积极主动的偿还了近700万的债务，被告人楚玉江的以上种种行为，足以表明其骗取山东黄金给其打款7600万元的行为，在主观上是想借被害人的资金周转，然后再为被害人供货，是“借鸡下蛋”的民事欺诈行为，其主观上并不具有非法占有对方货款的目的，其违约的原因完全是由于其客户马国华等人对楚玉江违约，没有给楚玉江供货，导致楚玉江无法履行合同时，才采取了违约的方式，没有给山东黄金供货。但是在事后，楚玉江仍能积极主动的找山东黄金联系，愿意承担还款责任，并积极努力的偿还债务。

其表现根据《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）（1985年7月18日）》第四条第二项：“关于以签订经济合同的方法骗取财物的，应认定诈骗罪还是按经济合同纠纷处理的问题
　　 1．个人明知自己并无履行合同的实际能力或担保，以骗取财物为目的，采取欺诈手段与其他单位、经济组织或个人签订合同，骗取财物数额较大的，应以诈骗罪追究。个人有部分履行合同的能力或担保，虽经过努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理”的规定，楚玉江有部分履行合同的能力，而且经过了最大的努力，最终还是由于其意志之外的马国华、马正明等客户的违约，造成了其最终没能完全履行合同，但是，也已经履行了部分的合同，偿还了近700万债务，根据此条款的规定，这种情况应该属于民事纠纷，足以认定被告人楚玉江在主观上不具备非法占有对方的货款的目的，其行为不构成犯罪。

三、楚玉江具备履行合同的能力，公诉机关指控其没有履约能力不能成立。

1、楚玉江在签订合同时，对自己的履约能力问题，其认为是为完全可以履约的。

结合已查明的事实，根据前述论证的交易习惯，我们可以看出，楚玉江交易的习惯就是每天不断地有客户不定时的给他送来黄金现货，其库存量是出于一种不断的变化状态中，另外，按期习惯，预定未交付的黄金数量，仅马国华一家就有777.061公斤之多，就本案的与山东黄金的合同来言，是完全能够履行的。因此，楚玉江对自己的履约能力是信心满满的，其认为完全可以履约，哪怕最差的情况下，就是给客户们借一下，也可以帮助他履行了这个份合同。所以，我们说，如果没有马国华等人违约情况出现的话，楚玉江应该是完全能有能力履行与山东黄金的这份合同的。而马国华等客户的违约行为，则是楚玉江无法控制的，也无法预料的。因此，就履约能力来言，在签订合同前，楚玉江是完全具备履行合同的能力的。

结合卷宗的其他证据材料也可以看出，涉案的7600万元的交易量，对楚玉江来言是属于正常的日交易量，并没有明显的增加或者超出其无履行能力的交易量的情况，因此，就正常情况而言，也是可以证明楚玉江能够有履约能力的。

2、庭审调查时，公诉方所举证的楚玉江所欠马国华、马正明的债务的计算方法不正确，对楚玉江欠款的事实没有查清，属于事实不清、证据不足，不能据此认定楚玉江没有后履约能力。

如前所述的交易习惯，对于楚玉江未支付货款的债务部分，楚玉江分别采取了欠本金付息、和协议债转股，把债务变成合伙股份等等的做法来处理，这些所欠的债务便因新的协议形成，而不必立即向客户偿还，从而，使得楚玉江实际上可以继续运转其交易。因此，可以证明楚玉江在案发时是有履约能力的。

公诉机关在认定履约能力问题上，把这些处理方式处理的债务都算成了在案发时所负的必须立即偿还的债务上，从而推断出楚玉江资不抵债，没有后履约能力，其计算方式忽视了交易习惯，因而，是不成立的。

而在对马国华的债权债务计算上，在现货上计算时，没有把打给马国华被其私自用来补仓的3800万（后来证据证实是3280万）计算在现货款内，其计算方式不正确，进而计算结果也是错误的。

另外，在与马国华期货债权债务的计算上，其计算时缺少一本账本，材料不全、证据不足，得出的结论不能成立。

在期货的计算上，根据协议约定，如果不平仓是不能进行债权债务的结算的，但是，公诉机关却假设2008年8月13日平仓，并在此假设下计算双方的债权债务，因此，其假设是不能成立的，与约定的交易习惯不符，事实上当天并未平仓，因此，当天假设平仓的计算，与事实不符，是错误的，不能成立。控方据此得出的结果，其证据缺乏合法性，不能认定，不能作为楚玉江是否有能力履行合同的证据予以认定。同时，其计算期货债务时，把马国华自己下单所炒期货的数量，也计算在楚玉江账上了，这是明显的错误的。

四、楚玉江打给马国华的6800万货款，全部是楚玉江用来购买现货的款项，不是用来补仓的款项，从而证明了楚玉江不具备主观上非法占有的目的，其行为不构成犯罪。

庭审已查明，根据双方炒期货的协议，补仓的出资的义务在于马国华，从来没有变更过此协议内容，因此公诉机关指控楚玉江将货款3800万用来弥补自己期货的损失，与事实不符，证据不足，指控不能成立。

关于补仓的义务，在前述对协议内容的论述部分已经论证清楚，不再赘述。足以证明，楚玉江打给马国华的从来都只是现货款，而不是期货补仓款。答辩状格式。

1、根据楚玉江的供述，结合马国华、马正明的供述，相互印证，可以看出，在8月11日给楚玉江电话催款时，马国华没有说是补仓的款，马福成供述说催楚玉江赶紧偿还他们的款项，马正明的供述也是催收楚玉江欠的货款。那么再结合协议内容来看，双方都承认协议的补仓义务及保证金义务从来没有变更过，都是由马国华出资，不存在没平仓要求楚玉江偿还补仓款的事实，只有当平仓时，才能结算盈亏，那时楚玉江才来承担盈亏，向马国华支付其缴纳的保证金或者补仓的款项。

在8月11日直至14日，事实上均未出现平仓的情况，那么，在这种情况下，马国华没有权利让楚玉江出资补仓，只能让楚玉江支付偿还其给楚玉江送货的货款，因此，其催收的、楚玉江支付的，都只是欠马国华的现货款。马国华在补仓前没有把补仓的事儿告诉楚玉江，而是在补完仓之后告诉了楚玉江，本来就证明了补仓责任在马国华，其没有理由要求楚玉江用自己的钱去承担补仓责任，因此，怕楚玉江不出钱，才在事前不告诉、并编造第二天有很多现货的谎言，骗取了楚玉江的信任，使楚玉江认为打给马国华6800万，就可以使马国华提到足够多的黄金现货提供给自己，可以履行与山东黄金的合同，因此，楚玉江才给其打款的，所以，足以证明楚玉江打给马国华的是现货款。

2、马福成在第十三次供述中明确的称，从8月7号就开始天天给楚玉江打电话催款，好用来补仓，但是，“楚玉江一直只支付我们现款，没有打补仓的钱”，结合协议的内容，可以证明楚玉江一直以来打给马国华的钱都只是现货款，这次也没有任何改变，打款前马国华用了欺骗的方法，否则，如果告诉楚玉江要求楚玉江出资补仓的话，楚玉江在侦查阶段第二次讯问笔录供述中，明确的说“马国华和马正明在12号晚上和我说的上家催着提货、有很多货、让我们准备很多钱，就是哄我把钱打给他们，要是保证金我肯定不会打给他俩款”，这表明，楚玉江打的就是现货款，不同意打补仓的款。

3、楚玉江同意补仓与同意拿自己的钱去补仓不是同一个概念，不能偷换概念。

证据中，马福成供述称事前征求楚玉江的意见是否补仓，楚玉江表示同意补仓，进而，马福成就主张所打的款项是楚玉江同意用来补仓的款，属于偷换概念，其主张不能成立。

根据查明的事实我们可以明确的看到，补仓是马国华的责任，楚玉江只要在平仓时才承担补仓的费用。而根据双方交易期货的交易习惯，对于下单、补仓，是要征求楚玉江的意见的，楚玉江同意补仓，马国华便补仓，征求意见还有另外一层意思，那就是同意补仓的，马国华补仓后，马国华和楚玉江分别自己记个帐，以便以后对账时结算盈亏，因此，补完仓后马国华还是要告诉楚玉江补仓的事实的。但是，无论是事前征求意见是否同意补仓，还是事后告诉楚玉江补仓的数量，都与谁来承担补仓的费用没有关系，根据协议，在没有平仓的情况下，只能是马国华承担补仓的钱，因此，楚玉江是否同意补仓，与用谁的钱去补仓是相互之间没有关系的两个概念，不能混淆概念，更不能偷换概念。因此，马福成的主张不成立，控方的观点不成立，楚玉江支付的6800万款项，全部是购置现货的款项。

4、楚玉江偿还马国华货款的行为是正常的、合法的偿还债务民事行为，货款支付给马国华后，马国华如何支配，与楚玉江没有任何法律关系，属于马国华支配自己账户里的资金经营的行为，楚玉江是无权干涉的，因此，在款项进入马国华的账户后，马国华用其中的3280万元进行补仓时，没有事先告诉楚玉江，因为这是马国华处置自己账户里资金的行为，与任何人无关，所以，其没有义务通知别人、征得别人的同意再去处置。马国华的行为，也足以表明其补仓是自己在楚玉江不知道的情况下，独自完成的行为，与楚玉江没有什么关系。

5、马国华账户里的款项不仅仅限于楚玉江打给其的6800万，要远远大于这一金额，马国华当日打出的补仓的款项出自这一混合账户，不能确切的证明就是楚玉江打给其的3800万元，只能说楚玉江打给其的款项包含在其中，事实是不可分，也没办法分。因此，事实是难以查清的，只是客观归罪，其主张是不能成立的。

五、楚玉江打给马正明的款项800万，是正常的贸易关系，不是犯罪行为。

根据已查实的事实，在8月12日、8月13日这两天，楚玉江打给马正明账户上的款800万元，根据交易习惯，属于偿还货款的正常民事行为，不属于犯罪行为。马正明负有向楚玉江继续供货的义务，但是，马正明也违约了，才导致了楚玉江的违约，但他们之间的关系都只是民事纠纷方关系，不构成犯罪，

六、构成合同诈骗最必须具有主观上非法占有的故意，而且根据刑法规定，此主观故意必须是直接故意，即直接具有非法占有他人财物的故意，而间接故意则是不能构成本罪的。

结合本案，公诉机关指控楚玉江是出于骗取山东黄金的货款用来赌期货行情，有赌一把的赌博心态，从而认定楚玉江主观上具有非法占有货款的目的，假设其指控能够成立，那么其指控的主观方面便具有了刑法上规定的间接故意。

所谓故意犯罪，根据刑法的规定是指：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。其中，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生，因而构成犯罪的，是直接故意犯罪，即主观上追求、希望这种危害结果的发生。

而间接故意则是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是间接故意犯罪。

根据刑法第224条关于合同诈骗罪的规定，构成本罪的主观要件必须是具有非法占有的主观直接故意，即直接追求的目的就是非法占有对方的财物，而不是能是放任危害结果发生的间接故意。

结合本案具体事实来看，即便假设公诉机关对楚玉江的心态指控属实，假设楚玉江真的有这种赌一把的心态去实施诈骗行为，把骗来的货款用到期货补仓上，希望能够翻本，然后再去履约，即便是这样的心态，其主观上肯定也不会是去追求、希望投进去的钱血本无归、造成山东黄金的损失无法挽回的这一危害结果的，因而，其行为不具有直接故意，只有可能是具有间接故意。

那么，对于如果亏本可能造成损失无法挽回的结果，也会是在预料之中的，虽然其主观上并不希望这种结果发生，不会去追求这种结果的发生，但是，其对于发生这种结果的可能性也是有一定的心理准备的，在这种情况下仍然去补仓，只能说对这种可能发生的危害结果采取了一种放任的态度，因而，只能是间接故意。那么在这种心态下，如果期货赢了钱，则会去履行合同，如果赔钱，就违约不履行合同。因此，其心态处于不确定状态，对究竟是否能够履约，不能确定，这种主观心态和那种只是单一的追求非法占有对方货款的直接故意是完全不同的，因而，只能说是构成间接故意。而间接故意是不构成本罪的主观要件的，因而，假设是公诉机关指控的楚玉江将此款拿去补仓赌一把行情的观点成立，那么，其赌一把的心态因为属于间接故意，所以，楚玉江的行为仍然不能构成合同诈骗罪。

七、楚玉江的行为在客观上不符合合同诈骗罪的客观要件规定的法定情形

虽然楚玉江采取了编造事实、隐瞒真相的方法，骗取山东黄金为其打款7600万元，但是，该行为并不具备刑法第224条作规定的五种合同诈骗罪的客观构成要件规定的任何一种情形，其只是属于民事欺诈行为，因而，楚玉江的行为不构成犯罪。

1、如前所述，楚玉江骗取货款后的行为，是将此货款都打给了马国华、马正明，并要求其给自己供货，好来履行与山东黄金的合同。那么，欺骗对方打款后的行为，是积极地去准备货源，为履约做准备，因而，该履约行为不属于合同诈骗罪规定的而客观要件。

2、楚玉江的行为不具有刑法224条第（一）项：“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”，也不具备第（二）项：“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”的行为。

3、楚玉江的行为也不具备第（三）项：“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”情形。

如前所述，楚玉江有履行其与山东黄金的合同的能力，从他之前在客户那里已订购未交付的黄金现货数量，其日常交易流量，以及之前其交易习惯综合来看，如果没有出现马国华、马正明收到款后违约没向楚玉江供货的情况出现，楚玉江是完全有能力履行涉案合同的供货的。

在履行合同中，楚玉江也没有实施以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的情形。对方打款的行为，也出自被害人管理不严，业务员对工作极不负责任，不进行任何验收，被害人违规操作等重大过错行为，从而造成了这一损害后果，被害人是负有重大过错的，这也是不容忽视的一个重要情节。而在这过程中，楚玉江并没有对其采取什么以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗其继续签订和履行合同的行为。

4、楚玉江没有第（四）项：“收受对方当事人给付的

货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”情形。

根据已查实的事实，在8月14日夜里，楚玉江明确不会再有客户给自己送货了，从而自己也无法履行合同了以后，其将剩余的货物分还给了几位回民客户，并且，为了躲避回民讨债，可能伤害到自己，其解散了员工，在第二天白天躲避了一天，随即主动联系山东黄金，约见山东黄金的人员，陈明违约的愿意，还主动跟随山东黄金的工作人员来到山东，协商偿还货款事宜，并经过最大努力，积极的倾己所有的财产，主动偿还了约700万的货款。楚玉江的上述种种行为，证明其没有收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的情形。

5、楚玉江也不具备第（五）项：“以其他方法骗取对方当事人财物的”情形。

综上，楚玉江的行为在客观上，不具备合同诈骗罪规定的五种客观要件的任何一种情形，因此，其行为只能是民事欺诈的行为，而不是的合同诈骗罪行为。

八、楚玉江属于主动投案，愿意承担法律责任，证明了其没有非法占有的目的，并有检举揭发重大犯罪的重大立功情节。

案发后，楚玉江主动找到山东黄金，协商还款事宜，并跟随山东黄金人员来到山东，主动还款，在实在无法还清余款时，主动配合山东黄金的报案，主动投案，如实供述自己的违约事实，并检举揭发回民倒卖外汇的重大犯罪事实，经马国华、马福成、马正明等供述相互印证属实，这一切也都证明了其主观上始终没有非法占有对方货款的目的，在损失造成后，又有陈恳的悔过态度，愿意偿还欠款，并愿意承担法律责任，这些都应该是无罪的证据。

即便假设按照公诉机关的有罪指控观点能够成立的话，那么上述这些行为在法律上也属自首与重大立功的行为，根据《刑法》第六十八条第二款：“犯罪后自首又有的，应当减轻或者免除处罚”的规定，法院在具体量刑时也是应该综合其全部表现，再结合目前已经实际追脏成功，挽回了被害人的损失、事后积极还款、被害人有违规操作的重大过错等情节，考虑依法予以酌情减轻或者免除处罚的情节，做出对被告人有利的判决。

我们作为辩护人，还是坚持其罪名不成立的观点，只是就目前司法实践中的量刑辩护改革试点，提出量刑辩护的观点，请综合考虑，如果合议庭认定为罪名成立，建议量刑时考虑其在案发后能够真诚悔过、积极主动的偿还欠款、主动投案自首、有检举揭发重大犯罪的重大立功的表现、追赃损失挽回，以及对于案件的发生被害人负有违规操作的重大过错、侦查程序有违法之处、证据不足（至少有的还属于有重大瑕疵）、事实不清等等减轻、免除刑事处罚的情节，建议对被告人做出的判决，这是关于量刑辩护的试点改革的观点，是假设罪名成立情况下的量刑辩护。

但是，对本案来言来说，本辩护人还是坚持本案属于民事纠纷的观点，认为指控罪名不能成立，希望合议庭能够采纳的观点，希望公诉人能够以证据不足撤回诉讼或者由法院判决罪名不成立，做出无罪判决。

九、关于针对楚玉江目前精神状况申请精神鉴定的问题

在我们接受委后，多次会见了楚玉江，开始时楚玉江只是不断的表示对造成山东黄金的损失的歉意，其把所有过错都归结到了自己身上，深深的自责，反复强调对山东黄金的歉意，但是，后来我们渐渐地发现，其精神状况有异常的表现，对任何问题都无法正常思维、回答，丧失了记忆，因对其精神装状况的认定，只能依法申请法院委托精神鉴定机构鉴定后才能认定，无法通过直观的观察来确定，而其目前精神是否存在疾病的问题，虽然与其实施被指控犯罪的行为时的精神状况没有什么关系，但是，却与在审查起诉阶段、法院审判阶段，其所作供述是否有效有关，因此，我们根据相关法律规定，再次向合议庭提出对楚玉江精神状况进行鉴定的申请，请合议庭依法准许。

十、楚玉江的行为属于民事行为，但是，马国华父子的行为却属于犯罪行为，应依法追究其刑事责任。

根据查明的事实，马国华为了骗取楚玉江为其提供资金补仓，虚构了了第二天有很多现货要提货，准备给楚玉江供货的事实，骗取楚玉江信以为真，并为其欺骗山东黄金打来货款，在楚玉江把上述货款打给马国华后，其又隐瞒事实真相，直接将其中的3280万元用于期货补仓，结果造成了亏损无法追回该款，并且，没有向楚玉江履行任何供货的合同义务，其行为完全符合刑法第224条关于合同诈骗的，其行为构成了合同诈骗罪，应依法予以追究，而不应该放纵犯罪，使其逍遥法外。

综上所述，被告人楚玉江在主观上没有占有被害人货款的故意，客观上实施了民事欺诈行为，骗取被害人给其打款，但是，没有实施合同诈骗罪犯罪构成客观要件规定的情形的行为，因而，其行为不构成犯罪，属于民事欺诈行为。应依法撤回对其指控的起诉，或者依法判决指控罪名不成立，宣告被告人无罪，以维护被告人的合法权益、维护法律的尊严。

以上辩护意见，供合议庭参考，望予采纳。

辩护人：王勇北京市中淇律师事务所律师

2010年1月29日

本文作者——王勇律师简介：

中国民主建国会会员

北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会委员

北京市律师协会评选“北京市百名优秀”奖项获得者

北京市中淇律师事务所高级合伙人、首席刑事辩护律师

司法部第二十九届全国高级律师、高级公证员培训班全国学员总代表

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