1、一个90后姑娘的故事

一个90后的姑娘，20岁，因为一张相片“红”遍大江南北，遭到全国网友的唾骂与谴责。而在强烈如潮水般的公愤压力之下，当地警方以涉嫌寻衅滋事罪的理由刑拘了这个小姑娘，当地检察院很快批准逮捕。这个小姑娘就是浙江温岭虐童女教师颜艳红。

公安局的积极动作得到了网友们一边倒的支持，并希望要严惩颜艳红，有的人甚至提出“非杀不可”。这些汹涌澎湃的言论，表现了人们对虐童教师的极度愤怒和对被虐待儿童的深切同情，也说明，人们都很善良。

2、颜艳红虽有过错但不构成寻衅滋事罪。

但是，颜艳红是不是罪该万死呢？对此，有朋友问笔者有什么看法；笔者说了解分析后才能发表看法。笔者现在认为：颜艳红虽有过错但不构成犯罪。

根据现有的材料（如果报道的内容属实，相关报道不再赘述），颜艳红虐待儿童的事实是存在的，她有重大过错，她不是一个合格的幼师；她如此变态，甚至不是一个合格的公民。然而，按照现行，颜艳红的行为并不构成犯罪。

警方认为：颜艳红涉嫌寻衅滋事罪。

该罪规定在《刑法》第二百九十三条：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、或者：

　　（一）随意殴打他人，情节恶劣的；

　　（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；

　　（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

　　（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”

本罪的主体要件是一般主体，年满l6周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。颜艳红符合该要件。

本罪的主观要件是故意，公然藐视国家法纪和社会公德。颜艳红是智力正常的人，当然知道自己做什么，该要件也符合。

本罪的客体要件是社会公共秩序，只有“破坏社会秩序”的随意殴打、情节恶劣行为才能构成寻衅滋事罪，颜艳红的行为只可能损害了儿童的身体健康，不符合此要件。

本罪的客观要件很复杂，共有四种，只有第一种“随意殴打他人，情节恶劣的”与颜艳红的行为相关。随意殴打他人，是指出于耍威风、取乐等不健康动机，无故、无理殴打他人。“情节恶劣的”，是指随意殴打他人手段残忍的，多次随意殴打他人的；造成被殴打人自杀等严重后果的等等。目前相片能证实的内容里，颜艳红殴打他人讲得通，是否情节恶劣还需论证。

“破坏社会秩序”是寻衅滋事罪必要要件，颜艳红的行为是否属于该罪的“情节恶劣”尚需论证，但首先不符合“破坏社会秩序”这个要件。因此，笔者认为颜艳红的行为虽然有过错并可能对儿童造成了损害，但不构成寻衅滋事罪。

3.那颜艳红的行为是否构成其他犯罪？

其实，当地警方已经翻遍整本《刑法》和相关刑事司法解释，在“虐待罪”、“”、“”等罪名都无法套上的时候，在巨大的舆论压力下，“急中生智”地选中了“寻衅滋事罪”这个可能沾点边的“口袋罪”。

为什么一定要给颜艳红定罪呢？舆论压力。但是有舆论压力就一定要定罪，那实在可怕。谁没有机会被“舆论”呢？每个人都有缺点，每个人都有做错事的时候，每个人都可能被聚焦于舆论压力之下。如果有舆论压力就要千方百计把一个人定罪，那实际上每个人都不安全。须知，法治，不能是“找个法治你”。

1997年我国新刑法确定了“罪刑法定原则”，禁止有罪推定，禁止有罪类推。这是我国法制史上的巨大进步。“罪刑法定”，即“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，这里的法，限定在全国人大及其常务委员会制定的法；“禁止有罪推定”，即任何人被法院生效的裁判有罪之前，不得推定其有罪；“禁止有罪类推”，即在一个行为在刑法无法评价为有罪的情况下，答辩状格式。不得参照一个相似的罪名条文类推其属于犯罪。

罪刑法定原则是为确保全体公民免遭国家机关肆意侵害而确立的。对公民而言，法不禁止即自由，刑法上即“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”；否则，“警察随意半夜轰开民众的家门，然后刑拘他并指控他犯了与刑法某个罪名相似的罪，要以这个罪名追究责任”的故事将不断上演，这样的情形下谁能有安全感？除了皇帝以外，恐怕谁都没有。

“罪刑法定原则”禁止有罪类推，但并不禁止无罪类推。颜艳红的行为，其实可以比照“故意伤害罪”来推定无罪。警方放弃用“故意伤害罪”，是因为这些儿童受损害的程度达不到轻伤。另外一个角度看是，必须伤害他人达到轻伤才构成故意伤害罪，量刑是三年以下；如果只是轻微伤，不构成故意伤害罪。

颜艳红虐童，是故意伤害他人身体的行为，但没有达到轻伤的程度，不构成故意伤害罪。颜艳红在不构成最高刑三年徒刑的故意伤害罪的情况下，又没有破坏社会秩序，如果要塞进一个最高刑五年有期徒刑的寻衅滋事罪的口袋中，有悖法理。既然不构成轻罪故意伤害罪，在没有特别情节的情况下，应推定不构成重罪寻衅滋事罪；否则，对颜艳红是不公平的，对所有人都是不安全的。

4、颜艳红岂不是不负责任？她不负责任对受虐待儿童岂不是更不公平？

事物并非简单的非此即彼。在我国（全球也一样）的法律体系中，刑法只是一部分，只有严重危害社会的行为才值得刑法出面；除刑法外，还有行政法和民（商）法。因此，法律处罚不限于刑事处罚，还有行政处罚和。

颜艳红的行为不构成犯罪，但是应当受到行政处罚。《治安管理处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：

（一）结伙殴打、伤害他人的；

（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；

（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”

颜艳红的行为符合该条第二款第（二）项，可能符合第（三）项。

另外被虐待儿童的法定代理人（家长）可以要求颜艳红承担人身损害的民事赔偿责任，包括赔偿。

5、可恨之人必有可怜之处。

我们常说“可怜之人必有可恨之处”，反过来，“可恨之人必有可怜之处”也是对的。颜艳红如此变态对待儿童，确实很可恨，但是，她也是一个可怜的人，一个值得同情的人。

颜艳红来自温岭当地的一个贫苦家庭，据报道“父亲颜本友是一个村里出名的老实人，有肺结核不能干重活；母亲因为经受不住两次丧子之痛，沉默寡言；家里仅有的一亩二分田承包给了别人。颜艳红从小就在这样的家庭氛围中长大”。她曾是这个不幸家庭的希望，但是，现实总是残酷的，她高职毕业在幼儿园工作只有1000多元的工资，一方面收入微薄，一方面又受到庸俗消费文化的影响，左右为难。颜艳红是标准的90后，今年只有20岁，多么美好的年华！

如果，在本不构成犯罪的情况下，为了平息民愤就这样定颜艳红“寻衅滋事罪”，对这个可恨又可怜的女孩来说，是不是很不公平？对她的父母而言，是不是更加的不幸？

固然，每个人都应当为自己的行为负责，颜艳红不能免责。但是，在刑法没有规定虐童罪、她的故意伤害行为没有造成严重危害后果的情况下，她的行为不能用刑法来评价，而应受到行政处罚并承担民事赔偿责任。

6、保护儿童还得立法。

颜艳红虐童，并非全部没有原因，如扔垃圾桶是该小孩不排队，封胶布是因为该小孩打人；颜艳红最严重的行为是提小孩的耳朵（就是那张让她身败名裂的照片）。其实，在过去教育小孩的过程中，特别是农村，经常出现“蹲马”、“跪柴”、“竹鞭”，甚至“吊打”等方式，这些方式能让小孩“长记性”。随着社会进步，人们逐渐意识到这些方式虽然立竿见影，但是会影响孩子的健康成长而不应该使用，因此才有了禁止老师体罚学生的规定。

为保障未成年人健康成长，虐童罪是要立法了。这个罪名防范的对象不仅包括教师，也应当包括家长，什么行为才构成虐童罪在立法上应当非常严格，否则打击面过广也将让它形同虚设或者成为罪犯机器。

2012年10月31日 广州