2007年4月21日晚23时许张某起来小便，见自己的大门敞开，遂拿着手电进到里屋，只见一人正蒙着脸拿着塑料袋在找东西，张某大声呼喊：“快来人！”并上前抓住该人，该人见状一闪身，张某抓空，趴在地上，这时小偷立即闪身跑出门外，张即爬起拿起门后一根木棍追去，当追到张某家东100多米处时，该人由于紧张，一脚踏空栽倒在路边的水沟内，被张抓住，该人即跪地求饶，恳求让张放了自己。张哪里肯罢休，用脚朝该人身上猛跺数脚，并手持木棍照该人头上打去，造成该小偷面部、头部多处出血。后该小偷住进医院花去医药费631.66元，并将张某上法庭。 评析：

    对本案存在两种意见： 

    一种意见认为：小偷在偷张某的东西时，被张某发现并追打，张某的行为属正当防卫，对小偷的损失张不应赔偿。 

    另一种意见认为：小偷偷东西后被抓，张某以将其控制就应将其送往公安机关，不应对其进行殴打，并造成伤害。张某的行为属于防卫不适时，应赔偿原告相应损失。 

    笔者同意第二种意见。

    现分析如下： 根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十八条之规定：“因正当防卫造成损害的，不承担赔偿责任。”那么张某的行为是否属于正当防卫哪？ 

    首先，正当防卫是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成伤害，属于正当防卫，不负法律责任。” 正在进行的不法侵害是指不法行为已经开始并且尚未结束。不法侵害开始的时间应以不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫、待其着手实行后来不及减轻或者避免危害时，也应认为不法侵害已经开始。不法侵害的结束时间，从实质而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者是不法侵害已不可能侵害威胁合法权益。在不法侵害行为尚未开始或者已经结束时进行所谓的“防卫”，称为防卫不适时，有事前防卫和事后防卫两种。 

    其次，构成正当防卫必须具备以下要件：正当防卫必须同时具备以下五个要件：一是必须为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的既要是为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为。 二是必须有不法侵害行为发生。所谓“不法侵害”，指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止，既包括犯罪行为，也包括其违法的侵害行为。 三必须是正在进行的不法侵害。不法侵害必须是正在进行的，而不是尚未开始，或者已实施完毕，或者实施者确已自动停止。否则，就是防卫不适时，应当承担刑事责任。 四必须是针对不法侵害者本人实行。即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三者造成损害。 五是不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫是有益于社会的合法行为，应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都应当属于正当防卫，如果防卫超过必要限度造成重大损害，则是防卫过当。这里“必要的限度”所指的是能够及时、有效的制止或排除不法侵害所必须和应当使用的行为强度。只有具备上述条件才能够构成正当防卫，反之则构不成正当防卫。 

    结合本案，原告夜间盗窃他人财物，以构成对他人私有财产的侵犯。他在被张某发现后慌忙而逃，其不法行为就终止了。这时如果小偷反抗那张某就可以对其进行防卫反击。此案中，小偷被发现后并不是反抗而是选择了逃跑，在张追赶上后，小偷也未有还击，而是跪地求饶，让张放了自己，在这种情况下张不是选择将其扭送公安机关，而是对小偷进行殴打，致使其头部、面部当场出血，很显然张某的行为应属于防卫不适时，已经侵犯了他人的身体健康权，应给予原告相应赔偿。

作者：鄱阳县法院　汤瑛