法律报告书

腾达建设集团股份有限公司：

根据贵公司提供的（2007）清中法民二初字第56号和（2009）粤高法民一终字第184号，就贵公司与姚汉昭、姚汉林工程一案，提出以下法律报告：

一、原审判决在“认定事实不清、证据不足”以外，还存在法律关系认识混乱的问题。

（2009）粤高法民一终字第184号民事裁定书认定原审判决“认定事实不清，证据不足”，将本案发回清远市中级人民法院重新审理。我们认为，原审判决在“认定事实不清”外，还存在法律关系认识混乱的问题。原审判决同时援引《》第五十二条第五项、第九十一条第二项和第九十八条的规定；其中，《合同法》第五十二条是合同无效的规定，《合同法》第九十一条第二项是合同解除后合同权利义务终止的规定，第九十八条是合同权利义务终止情形下合同结算、清算条款效力的规定。在《工程》的效力问题上，原审法院没有明确、清晰的立场，其以《工程施工合同》无效认为贵公司收取的等费用应当返还，认为贵公司无权主张工期拖延损失费。但其同时又援引《合同法》第九十一条第二项和第九十八条的规定，认为合同解除，合同的权利义务终止，合同中结算和清算条款仍应适用，实际上是承认《合同》的有效性。原审判决既认为合同无效又认为合同可以解除，在法律关系认识上存在混乱。

二、姚汉昭、姚汉林与贵公司所签订《工程施工合同》的性质

本案中，首先要解决的是姚汉昭、姚汉林与贵公司所签订《工程施工合同》的性质问题。《工程施工合同》是企业内部承包合同还是分包或，直接影响《工程施工合同》的效力、款的结算依据和贵公司违约损害赔偿请求权的行使。

我们认为，区分企业内部承包合同和分包、转包合同，可以考虑以下几方面的因素：1、建设企业与施工承包人间是否有产权关系，用于建设工程项目的资产是否全部或主要部分由施工承包人所有或提供。如果用于建设工程项目的资产全部或主要部分由施工承包人所有或提供，会影响司法实践中对企业内部承包合同性质的认定。2、建设企业与施工承包人间是否有统一的财务管理。如果施工承包人完全按照自己的财务管理体系管理财务，会影响司法实践中对企业内部承包合同性质的认定。3、施工承包人、工程管理人员和建设工人是否建设企业的员工。如果承包人与工程管理人员只有部分与建设企业签订有劳动合同，建设工人也由施工承包人单方面任用，会影响司法实践中对企业内部承包合同性质的认定。

根据（2007）清中法民二初字第56号判决书，不足以对以上事实做准确、完整的判断。故以下区分《工程施工合同》属企业内部承包合同和属分包、转包合同的情形分别提出代理方案，供贵公司参考。

三、《工程施工合同》属企业内部承包合同情形下本案的处理

（一）企业内部承包不违反法律的禁止性规定，内部承包合同是有效合同，可以作为工程款结算和违约责任主张的依据。

我国现行法律、法规对企业内部承包问题一直没有系统的专门规定；1987年原国家计委等部门发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》规定的“内部承包经营责任制”可以视为是企业内部承包模式的渊源。企业内部承包合同并未为我国的法律、法规禁止，其属于有效合同，能够作为工程款结算和违约责任主张的依据。

（二）贵公司与姚汉昭、姚汉林签订的《工程施工合同》解除后，贵公司仅在已经完成的建设工程质量合格的情形，负有按照约定支付相应工程价款的义务；已经完成的建设工程质量不符合约定的情形，贵公司有权请求减少支付工程价款。

最高人民法院《关于审理建设工程件适用法律问题的解释》第十条规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。” 在已经完成的建设工程质量合格的情形，贵公司应当按照约定支付相应的工程价款；在已经完成的建设工程质量不合格的情形，贵公司有权要求对方承担修复费用或减少工程价款。

在法院委托工程造价咨询公司对工程出具《鉴定报告》和委托审计师事务所对现场零星材料、周转材料、小型工具器具、机械设备的价值进行审核的情形，如果贵公司认为《鉴定报告》与《审核报告》确定的工程造价和财产价值偏高，可以考虑争议《鉴定报告》关于工程量和造价依据的合理性，如《鉴定报告》是否是按照《承包施工合同》约定确定造价依据等；《审核报告》关于上述财产定价的合理性；以及考虑以建设工程质量作为工程款支付的抗辩。具体的抗辩意见和处置方案，需要查阅《鉴定报告》、《审核报告》、工程结算凭证和其他相关案件材料后才能确定。

（三）《工程施工合同》解除后，贵公司有权要求姚汉昭、姚汉林赔偿因其违约造成的贵公司损失。

原审判决查明，“后，原告姚汉昭、姚汉林组织施工队进场施工，未按业主施工工期要求施工。”对《工程施工合同》解除时姚汉昭、姚汉林方是否存在拖延工期以及拖延工期的时间，原审判决未予查明。在姚汉昭、姚汉林方拖延工期的情形，依据《工程施工合同》第八条、《工程承包合同》第六条及《合同法》第九十七条的规定，贵公司有权要求姚汉昭、姚汉林赔偿损失。

四、《工程施工合同》属分包、转包合同情形下本案的处理

（一）《工程施工合同》属分包、转包合同的情形，因违反法律、行政法规的禁止性规定，《工程施工合同》无效；工程款结算和损害赔偿主张等问题都应当按照建设无效的相关规定处理。

原审判决实际上是将《工程施工合同》认定为分包或转包合同，其认为《工程施工合同》将建设工程转包给没有资质的个人，违反法律、行政法规的禁止性规定，属无效合同。我们认为，在《工程施工合同》被认定为分包或转包合同、实际承包人不具备建筑施工企业资质的情形，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”《工程施工合同》是无效合同，应当按照建设工程无效的相关规定处理工程款结算和损害赔偿主张等问题。

（二）《工程施工合同》无效、已完成的建设工程经验收合格的情形，可以参照合同约定确定应支付的工程款；《工程施工合同》无效、已完成的建设工程经验收不合格的情形，贵公司可以要求姚汉昭、姚汉林方承担修复费用。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”

《工程施工合同》被认定为无效后，原审法院在没有查明姚汉昭、姚汉林方已经完成的建设工程质量是否符合约定的情形下按照工程造价咨询公司出具的《鉴定报告》确定应支付的工程款依据不足。如果姚汉昭、姚汉林方已经完成的建设工程验收不合格，贵公司有权要求其承担修复费用直至不支付工程款。对工程造价咨询公司出具的《鉴定报告》，如前文所述，可以考虑争议其造价依据的合理性，但由于缺乏具体的资料，不能对该问题提出具体的意见。

（三）《工程施工合同》无效但参照合同约定计算工程价款的情形，姚汉昭、姚汉林方拖延工期的，贵公司可以参照合同约定要求对方赔偿因此造成的损失。

原审判决认为，《工程施工合同》是无效合同，“腾达公司以没有法律约束力的合同为依据，并提出上述主张（拖延工期损失费等），本院不予支持。”

我们认为，按照广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条的规定，“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”本案中，姚汉昭、姚汉林依据《工程施工合同》等文件起诉要求贵公司支付工程款；原审法院对姚汉昭、姚汉林应收取的工程款予以确认的同时，也应当按照广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》对姚汉昭、姚汉林的延期施工行为进行处理。

由于掌握的材料不充分，以上报告仅仅是根据原审判决书提出的初步代理思路；像工程款计算、返还等具体问题在报告中没有反映。我们真诚期望能够与贵公司合作，在贵公司提供详细的案件材料后，我们将为贵公司提供更具体的分析意见，为贵公司提供专业的法律服务。

广东国鼎

2010年5月26日