「摘要」普遍认为，为适应作品使用的复杂情形，我国《著作权法》第三次修订时应规定合理使用的一般条款。但是，合理使用一般条款的适用存在不可预测等局限性。提供详尽的例外清单不仅是大陆法系著作权法传统的延续，也是克服一般条款局限性的内在需要。不同类型的例外清单得到了不同公共政策的支持。依据明确得以承认的公共政策，我国法院不仅对《著作权法》第22条予以扩张或限缩解释，还确认了信息获取、竞争自由、技术发展和促进创作等合理使用的新类型。类型化的研究既为相关立法提供了理论支持，也为司法适用提供了可预期的解释工具。《著作权法》第三次修订案应将这些新类型法定化。

「关键词」合理使用；一般条款；类型化；著作权；著作权法

「写作年份」2012年

「正文」

一、合理使用一般条款的局限性

作为《著作权法》中最难捉摸的部分，合理使用原则不仅是引发学术界、司法界和产业界持续关注的经久不衰的热点论题，也是我国正在进行的《著作权法》第三次修订中备受关注的论题。[1]大多数的观点认为，我国《著作权法》应规定合理使用的一般条款，其具体建议主要有：借鉴美国因素主义的立法模式，在《著作权法》中规定判断“合理使用”的四项要素；或者主张以TRIPs协议第13条为蓝本，将《著作权法实施条例》第21条规定的“三步测试法”提升到法律中来。建立合理使用制度的一般条款，其主要依据在于它能够回应社会生活中作品使用的复杂情形，既可防止具体条款中过宽的规定对权利保护的侵蚀，又提供了利益平衡的开放式框架以使法院可在具体个案中进行利益格局的衡量。[2]

但是，合理使用一般条款的立法模式并非不存在问题。美国《版权法》第107条规定了合理使用所应考虑的四种因素，尽管它适用了社会生活中作品使用的复杂情形，但评论者认为，它带来了法律适用上的严重不确定性。[3]

大量研究文献均已经指出，合理使用的美国模式并不能提供事前确定性。例如，尼莫教授在研究了大量合理使用案例及其对每个因素的认定之后，得出的结论是：“如果国会通过的立法不是（现行版权法规定的）四项合理使用因素，而是一个具体列举的表格，……（案件的）结果将会是一样的”；即“四项要素并不是法院分析的出发点，而是其搁置先例的、较方便的借口而已。”[4]在其使用行为是否受合理使用保护并不确定的情形下，版权作品的使用者常常会采取两类预防措施：其一，当交易成本较低时，使用者往往会从版权人处获得授权；其二，当交易成本较高或者权利人不予以授权时，使用者对版权作品的使用行为将会受到自我限制，而某些使用行为原本属于法律许可的自由使用。这些都意味着社会资源的浪费。[5]

正因为美国模式的合理使用具有不可预测性，近年来，有很多学者呼吁予以改革。[6]一些评论者主张建立低成本的行政仲裁程序，合理使用者向该仲裁组织申明其试图使用版权作品的行为，继而获取仲裁组织关于该使用行为是否公平的反馈，以此来“固化合理使用”（fixing fair use）。也有主张应授予美国版权局更多的规则制定权，为合理使用提供指南，或创设新的版权保护例外规则。还有主张应该为使用作品的共同情形规定清晰的、定量的安全港制度，如借用音乐作品的几秒钟旋律、文字作品的字数上限。更有人对利用现有作品来创造新作品的使用者（如文献纪录片的制作者）起草了“君子协定”指南。大量的评论者要求法院考虑1976年《版权法》第107条并未规定的一些因素，包括市场失灵的可能性，原告主张使用行为应该获得授权的理由，对表达自由、创新产生的冰冻效应，网络效应的影响，被告的使用行为是否合理、是否符合该创新领域的惯例，作品创作完成的时间长短，分配价值，甚至使用的公平性。

这些对合理使用因素主义模式的替代建议具有共同特点：为合理使用提供更多的规则性（rule）法律规范，而不是提供标准型的（standard）或原则性的规范。相比于原则性规范而言，规则性的法律规范所具有的事前确定性有效促使了当事人从事私人交易或投资，也促使了对当事人行为的可预测性。此外，“如果没有规则所提供的事前确定性，某些不好的行为就可能会发生。”就好比关于机动车限速的法律，原则性的规定将“导致有些旅行者将车开得太慢，浪费了时间；而有些人又开得太快，使自己和他人处于危险之中”。[7]

从著作权国际条约来看，如果采取美国式的立法模式，还可能存在与国际条约相冲突的可能。有论者指出：“至少有三个论点表明美国式的合理使用原则违反了伯尔尼公约第9条之二和TRIPS协议第13条。首先，合理使用原则的不确定性违反了伯尔尼公约。其次，合理使用原则（适用范围）的宽度违反了伯尔尼公约所允许的作者权例外规则。第三，特别对于TRIPs协议而言，合理使用原则还有可能对贸易伙伴依TRIPs协议而合理期待的合理利益造成损害，乃至使其作废。”[8]

因素主义立法模式具有不确定性，这一判断不仅适用于美国式的四项因素法，也适用于“三步测试法”的法律适用。在欧陆法国家中，荷兰在司法中常常采用“三步测试法”扩张或限制封闭式的、准确界定的使用者特权。[9]例如，2005年3月2日，海牙地区法院运用“三步测试法”裁决了一个案件。此案涉及不同新闻审查部门为能够通过电子形式内部交流（如电子邮件、内部网络），未经授权而扫描、复制了新闻文章，并具有一定检索和存档功能。法院拒绝考虑荷兰《版权法》第15条和欧洲《版权指令》第5（3）（c）条所规定的具体规则，因为法院认为被控侵权的行为不符合“三步测试法”，故无需考虑这些具体规则。该法院如同美国法院适用合理使用原则一样，具体讨论了三步测试法，而不是详细审查欧陆法上常见的法定限制。对荷兰法上详细例外清单置之不理的做法，为该法院于2008年6月25日裁决的、关于私人复制所须支付的合理费用的案件所承袭。荷兰《版权法》第16c条并未禁止对非法来源的作品予以私人复制，相反，立法史清楚地表明，无论私人复制的作品来源是否合法，均为法豁免。但该法院未对法律予以任何详细分析，即以该复制与“三步测试法”相冲突为由裁定不属于第16c条的范围。毫不考虑荷兰《版权法》的准确规定而使用“三步测试法”的做法降低了版权限制制度的法律确定性。此种适用法律的结果是，与美国式的合理使用相比，很难说更具确定性。

这些批评表明，如果我国《著作权法》第三次修订案要借鉴因素主义模式而确立合理使用的一般条款，就必须充分认识到该模式所具有的内在局限性。因素主义立法具有的不确定性，以及可能产生的司法意见不一致，也是我们所必须考虑的在法律修正后需要加以应对的现实情形。

我国《著作权法》在整体框架上属于大陆法体系。它与美国法系相比，存在权利保护和权利限制制度上的差异。在大陆法系中，对作者经济权利的法律表述通常使用具有弹性的、开放式的概念，如我国《著作权法》第10条第17款规定的“其他权利”，这使得权利具有开放性。与权利的开放性不同，法律中的权利限制大都是封闭的，如我国《著作权法》第22条没有为法定的十二种之外的其他作品使用行为提供豁免的窗口。美国《版权法》第107条则提供了一个开放式的权利限制制度，而法律所规定的权利（第106、106A条）是穷尽的。

封闭式的权利限制确实难以适应技术的发展，英国也试图解决该问题。由Ian Hargreaves教授发布的研究报告指出：尽管已有文献指出了美国式的合理使用原则在促进经济和技术发展方面具有重要价值，而且菲律宾、以色列、新加坡等国家都移植了美国的立法模式；但是，对实业部门的调查却表明，它们极力反对将美国式的合理使用移植到英国，原因是合理使用存在“严重的法律不确定性，它们根植于美国案例法，具有美国式的高诉讼成本，进而对版权产品的供应者和购买者产生更多混淆的地方。这些确实是必须予以考量之处。”[10]

这些制度性的障碍同样存在于我国《著作权法》试图移植美国式合理使用的尝试中。然而，对于这些局限性，所有主张建立我国法上因素主义模式的文献却鲜有提及。为克服一般条款存在的不确定性以及适用中的不一致性等问题，其制度选择便是对合理使用行为进行类型化。我国现行《著作权法》第22条列举了十二种法定的合理使用行为，它们仍然会被新法所保留。然而，我们必须要重视现行《著作权法》第22条所规定的具体类型的完备，即我们应该总结司法在合理使用之具体案件中所确立的基本原理，研究新技术发展所必需的例外情形，并予以类型化。Ian Hargreaves教授对英国知识产权局提出的立法建议是增加版权保护的例外清单，而不是建立合理使用的一般条款。与该建议不同的是，笔者赞同我国《著作权法》应建立合理使用的一般条款，同时保留现行《著作权法》第22条的列举性规定，[11]但应规定哪些具体的例外清单，尚有进一步研究的必要。

二、合理使用类型化的理论基础

按照萨缪尔森（Pamela Samuelson）教授的观点，将合理使用依不同的政策目标予以类型化，虽然不能“医治所有的合理使用病症”，但相比于专注于合理使用法定的四项因素，它将为法院提供更为实用的、更为细致的工具箱。况且，美国《版权法》第107条第1款本身就提供了允许使用作品的六种类型：批评、评论、新闻报道、教学、学术和研究。它们体现了三类不同目标的公共政策：促进表达自由和公众的表达利益，促进创作和技术进步，以及促进学习。[12]不同的作品使用行为，是否受合理使用保护的条件并不相同，这是因为合理使用所要实现的公共政策不同，这些公共政策包括了言论自由和技术进步等。从这一点来看，法院在不同场合侧重于不同的合理使用衡量因素，并不是法院对自由裁量权的任意行使，而是为了实现著作权法所意欲实现的某一公共政策。

毫无疑问，合理使用的目的在于实现著作权法的基本目标—保护著作权与促进公共利益之间的平衡。合理使用主要有两类解释理论：市场失灵或交易成本理论；利益平衡或社会利益理论。

“市场失灵”理论的核心观点是，合理使用的核心价值在于豁免那些虽然权利人愿意许可，但交易成本高昂的作品使用行为。戈丁（Wendy J. Gordon）教授提出了判断某一使用作品的行为是否合理的三步法：（1）出现了市场失灵之现象，而市场失灵的出现，主要是高昂的交易成本阻碍了双方的身份确定、接触和谈判等，或者是因为作品的公共产品属性（外部性）阻碍了有效交易行为；（2）使用作品的行为有益于社会；（3）使用行为不会对权利人的激励产生实质性损害。她认为，如果在权利人与使用者之间存在交易成本障碍，即使作品使用行为受权利人控制，许可行为也不可能发生，这降低了对社会有益的使用行为，合理使用就应予以适用。[13]

从市场失灵理论来判断作品使用行为的公平性，很容易就可以推断：只要在权利人和使用者之间存在有效的交易市场，合理使用就无适用之空间。因而，在即时交易、完善的权利集体管理、网络等技术辅助的有效许可等场合，特别是当权利人许可市场的出现或可能出现之时，合理使用的适用范围就会受到限制。这被戈丁教授称之为“合理使用理论和司法中的错误趋势”。她认为，这既是对科斯定理的误读，也是对她提出的“市场失灵”理论的误读。她提出市场失灵理论的目的在于：为合理使用增加新的清单，而不是断章取义地将其适用于整个合理使用的解释。况且，科斯定理也从未宣称只要交易成本很低，所有对社会有益的使用行为都会发生；该理论仅论及效率，无关分配正义与公平，而后者为法律所关注。[14]

从分配正义来看待合理使用的理论为利益平衡理论。其主张是，当使用作品的社会利益高于不予使用的私人利益，即使不存在任何交易成本的问题，因使用作品产生的社会收益高于对权利人的损失，此类行为就应为合理使用所豁免。[15]例如，学校教师在课堂上少量复制作品之行为，房屋转让协议书范本。权利人为此类使用行为提供了交易成本很低的许可费标准。如依市场失灵理论则不能适用合理使用，但依社会利益理论则予以允许。因为教师和学生享有为学习而使用版权材料的私人价值，体现了有文化公民的培养，并增进了社会价值。促进表达自由、促进创作等合理使用类型均属于利益平衡之结果，非市场失灵理论所能阐明。

合理使用的市场失灵理论和利益平衡理论在某一具体案件中看似互为抵牾，实则互为补充。究其本质，在于它们所要达致的目标为不同的公共政策所支持。在美国，其知识产权宪法条款被认为是建立在公共利益理性基础之上，合理使用被认为是实现公共利益的重要原则。即合理使用应该服务于版权法所意欲实现的四项目标：表达自由、新闻自由、技术进步和作品创作。[16]类似地，我国《著作权法》第1条之立法目的也包括：鼓励作品的创作和传播；促进文化和科学事业的发展。我国《著作权法实施条例》第21条规定的“三步测试法”来自于TRIPs协议第13条。[17]即它限于“特殊情况”（第一步），“不得影响该作品的正常使用”（第二步），“也不得不合理地损害著作权人的合法利益”（第三步）。所谓“特殊情况”，系指已由某些明确的公共政策或其他情形证明是正当的。“正常使用”原则上是指所有具有或可能具有重大的经济或实际重要性的作品利用方式：“合法利益”是指“法定利益”，合理使用行为对权利人法定利益造成的损害从公共政策来衡量必须是适当的。[18]

合理使用应考虑该使用行为是否影响作品的正常使用。即应该考虑其对作品的使用行为是否与版权市场或其重要的潜在市场中的利用方式相竞争。对未经授权的使用行为所产生的市场影响首先应确定版权作品的相关市场。这不仅包括已经存在的版权市场，也包括在未来可能出现的派生市场。

诚如已故帕特森（Patterson）教授曾经指出的：著作权法的功能在于保护版权作品免受掠夺性竞争的损害，从而可将其视作为法定的不正当竞争行为。[19]但竞争损害仅包括属于不正当的竞争行为所产生的损害。对于版权作品而言，替代性作品将会产生竞争损害，而互补性作品则不会。[20]

替代性作品的出现会产生竞争损害，但著作权法仅禁止不正当的竞争损害。例如，对版权作品的批判性评价或滑稽模仿都会影响对原作品的需求，为兼容目的而对软件进行反向工程，尽管都可能产生竞争损害，但依表达自由、竞争自由等公共政策来衡量，该种竞争损害属于正当的。故竞争损害是否正当，则须依据公共政策进行利益衡量。再者，竞争损害是否正当，还需要考虑损害程度。轻微的损害不构成侵权，如果竞争行为对版权作品的损害程度较轻微，则该行为是“正当的”。当然，损害程度并不限于使用作品数量的多寡，而是其对原作品表达价值的占用程度。

因而，判断一项作品使用行为是否属于合理使用，从整体而言，应该分别考虑市场失灵与利益平衡理论，合理使用制度的解释理论应该是两者的结合，因为它们体现的是不同的公共政策。这些由不同公共政策所支持的不同作品使用行为，构成了合理使用的基本类型。

三、合理使用的新类型

我国《著作权法》第22条列举了十二种合理使用行为，从类型上看，主要包括：言论自由与表达性合理使用、促进知识进步的合理使用、保护公共利益的合理使用、促进创作的合理使用和促进少数弱势族群文化发展的合理使用。

这些具体的例外清单都体现了一定的公共政策，而法院常常依据其体现的公共政策来对《著作权法》第22条的文义进行扩张或限缩解释。

例如，在北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷一案中，法院认为：“被上诉人系培养电影人才的艺术院校，其教学方式具有相对的特殊性，练习拍摄电影应属于该校进行课堂教学活动必不可少的一部分”，“被上诉人在上述范围内的行为系对小说《受戒》的合理使用，不构成对上诉人专有使用权的侵犯”。[21]因此，该案中被上诉人的摄制电影行为并非属于《著作权法》第22条第6款所规定的“翻译或少量复制已发表作品”的行为。

再如，在胡浩波与教育部考试中心侵犯著作权纠纷上诉案中，被告是原国家教委指定承担高校人学考试和高等教育自学考试等专项任务并有部分行政管理职能的直属事业单位，其编制的2003年普通高等学校招生全国统一考试语文（全国卷）第二大题是现代文阅读，该部分中用原告的一篇作品来设计考题。法院认为，被告在组织高考试卷出题过程中使用原告作品的行为，属于国家机关为执行公务在合理范围内使用已发表作品的情形。[22]

为适用社会对作品使用的复杂情形，司法实践还依据《著作权法实施条例》第21条之规定或以承认相关法理的方式，确立了许多合理使用的新类型。

（一）预期性使用行为

合理使用制度强调使用作品行为的“公平性”。有人将其界定为“合理的衡平原则”；或者“权利人所能预见且会予以同意的合理、惯例性使用”；或者称之为黄金规则，即“从他人处获取作品的程度和方式，对自己而言也不会感到愤怒”。[23]可预见性理论认为，著作权法对作品的排他权保护是为了提供创作的经济激励，但是，它需要在排他权及其产生的社会成本之间予以平衡。在作品创作之时能够为权利人所合理预期的、符合交易惯例的、正常使用作品的行为，限制了著作权的排他范围，因为这意味着法律已经提供了足够的经济激励。[24]“可预见的复制”对于权利人而言，并未产生影响激励创作的实际损害。

为作品载体交易所必需的使用行为，属于权利人所能预见的使用行为。如覃绍殷诉北京荣宝拍卖有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院认为：“被告作为拍卖公司，其复制国画《通途劈上彩云间》并向特定客户发行，以及在拍卖过程中以幻灯的方式放映该画的行为，均系为了便于客户了解拍卖标的而提供的便利手段，原告没有证据证明被告的上述使用行为系出于其他目的，并且被告的行为既没有影响作品的正常使用，也没有不合理地损害原告的合法权益，因此，被告的上述行为并不构成侵权”。[25]

为正常、合法利用作品而适当使用作品的行为，属于权利人在行使其权利时所应预见的使用行为。例如，在陈立洲、王雁诉珠江电影制片公司和王进侵害著作权纠纷案中，法院认为，被上诉人王进和珠江电影制片公司摄制电影《寡妇村》取得了原告的授权许可，在电影的摄制过程中，被告“对原著《寡妇村的节日》所作的增删改动，没有对原著的主要故事情节、主要作品内涵和主要人物关系作重大改变，其删改部分属导演再创作许可范围内的活动”，不构成侵权。[26]

符合交易惯例的作品使用行为也属于预期性使用行为。网络技术的进一步发展使网络资源从信息传播逐步开始向内容传播发展，大量网络服务提供商提供了视频作品、音乐作品以及数字图书馆（数据库）等服务，这在开放、自由的网络精神下有可能成为新的作品利用之商业惯例。就图书市场而言，网络服务提供商对版权作品进行少量复制并提供版权图书的在线预览以介绍或评论作品的方式，为我国主要图书销售网站所常用‘，如卓越网和当当网。2008年6月，在由北京市第一中级人院终审的吴锐与北京世纪读秀技术有限公司侵犯著作权纠纷一案中，法院认为：“读秀公司在其运营的读秀网上仅提供了涉案三种图书的版权页、前言、目录和正文8-10页的内容，其目的在于向读者介绍图书的主要内容，便于读者根据少量的正文阅览了解作者的表达风格。考虑到读秀公司对于涉案图书的使用量在整个作品中所占比例较小，没有对涉案作品的市场价值造成不利的影响，也不会对涉案作品的发行和传播构成威胁，即既未影响涉案作品的正常使用，也未不合理地损害吴锐对其作品享有的合法权益，因此，读秀公司的这种使用行为构成合理使用，无需征得著作权人的许可，未构成对吴锐著作权的侵犯。”[27]

（二）促进创作的使用行为

为进行创作而适当使用他人作品的行为，符合表达自由和繁荣文化发展的公共政策，如现行《著作权法》第22条第1款第2项关于“引用”的法律规定。对于具有历史性的作品创作而言，有可能需要使用作品所展现的历史时代的作品。例如，电视剧《激情燃烧的岁月》是革命时期和解放初期的题材作品，在剧中播放一些当年流行的音乐作品是剧情创作的必要组成部分。再如，在摄制电影和摄影作品时，可能要复制放置在室外公共场所的雕塑、建筑作品等，这为《著作权法》第22条第1款第10项所规定。这些对作品的附带性使用，系为促进创作而使用作品的必要行为。

在此类使用行为的公平性判断中，使用目的是商业性的还是非营利的教育目的等并不是关键因素。关键的因素在于，相对于使用者的创作目的，其使用他人作品的行为是否合理而不是是否必要。[28]《激情燃烧的岁月》使用的部分音乐作品构成了侵权，就是因为其中有些音乐作品的使用超出了烘托历史氛围的合理程度，非属“适当”引用已经发表的作品。[29]美国法上广为承认的“转换性使用”的大部分内容能为我国法上关于“引用”的法律规定所涵盖。但是，2006年引起广泛关注的《一个馒头引发的血案》所引发的著作权争议表明，《著作权法》第22条关于“引用”的法律规定并不能涵盖滑稽模仿或恶搞等目的使用作品的行为。[30]随着数字技术的发展和各种编辑软件功能的日趋强大，利用现有作品进行演绎或创作的情形越来越普遍。与网络恶搞相类似，“范儿小说和混合的文化”也日趋流行，此类作品的创作也涉及利用在先作品的公平性判断问题。[31]

（三）促进竞争与技术进步的非表达性使用

诚如萨缪尔森教授所指出的，尽管合理使用的法律规定并没有明确促进产业竞争的目标，但过去三十年所发生的案例表明，如果著作权人主张侵权的意图在于排除竞争者或阻碍互补性非侵权产品的开发上市，那么，被告主张的合理使用抗辩常常就会得到法院的支持。[32]这首先体现为实现软件兼容而实施反向工程的合法性。我国《计算机软件保护条例》第17条规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”

反向工程作为合理使用，体现了《著作权法》促进作品市场自由竞争的公共政策。例如，思想/表达区分原则将著作权的保护仅限于思想的创造性表达，而不延及思想本身，这是因为立法者“意图在为作者提供激励与文化创意繁荣之间的竞争性价值提供平衡”。[33]通过思想/表达区分原则，《著作权法》一方面保护权利人控制对版权作品表达性因素的使用行为，另一方面赋予其竞争者（其他作者）必要的自由空间，即他们可以对原创作品中的事实和思想予以添加、再利用或再解释。因此，竞争者虽然不能向公众提供版权作品的替代品，但它们可以对同一事实、概念和思想以其自己的表达形式与权利人进行竞争。[34]著作权法仅保护思想的表达性因素，不及于作品的非表达性因素（例如功能性因素）。这也是为了防止著作权法成为“后门专利”的重要体现。

因此，在衡量此类作品使用行为的公平性时，作品的性质以及使用作品的商业性目的并非关键，是否造成了版权作品的市场损害也非必要条件，需要重点衡量的是利用作品的内容是否属于表达性因素。即使用者对作品的使用具有中介性，意图在于获取作品中的非表达性因素，最终与版权作品相竞争的新作品系以其自己的表达形式创作的作品。

与促进竞争的合理使用行为相类似，促进技术发展而对作品的非表达性使用也是非常重要的一类合理使用行为。例如，“平台转换”技术常常需要复制作品，才能将作品载体从某一格式转换为另一格式。我国的视频分享网站大都提供自己的播放软件，由于其用户上传的视频文件可能以不同的软件制作，因而为了能够顺利播放该视频作品，网站常常通过平台转换软件而改变该作品的存储格式。在北京搜狐新媒体信息技术有限公司与郑州全土豆网络科技有限公司侵犯著作财产权纠纷上诉案中，法院认为，这些转换行为并非对“涉案侵权影片进行了编辑或改变”，不属于直接侵犯著作权的行为，“亦不会导致全土豆公司作为信息存储空间服务商的类型随之而改变”。[35]

判断促进技术进步的合理使用，其重要的考虑因素有：作品使用的目的是否属于转换性的使用，社会公众是否受益于该技术的发展，该技术对版权作品的使用是否构成对原作的替代性使用。[36]在非表达性使用场合，版权作品的性质与使用数量不具有决定意义。如果技术开发者对作品的利用非为竞争的表达性使用，即使存在大量复制性行为，也有可能受合理使用保护。

（四）促进信息获取的合理使用

在网络环境下，搜索引擎为索引或使版权作品的相关信息能为公众所获取，通常使用网络抓取软件复制网页上的信息，为用户快速获取这些信息提供快照服务，并提供作品摘要、缩略图或试听服务。由于有些搜索结果事前存储在服务提供者的服务器上，就不适用间接侵权的避风港规则，因而其争议焦点便在于其使用行为是否受合理使用保护。

搜索引擎针对未被禁链的网站通过行业公认的标准软件自动复制网页信息并不构成侵权。这是因为“如果考虑到互联网的本质属性即在于促进信息交流”，而权利人仅仅声明不可索引，但不采用搜索行业公认的蜘蛛协议，搜索引擎抓取作品信息并不违反注意义务，因为“要求搜索引擎服务商逐个甄别信息获取的合法性的确有点勉为其难”，相比之下，要求权利人“采用拒绝蜘蛛协议的确可以说是一个比较简单而高效的方法”。[37]

合理提供作品快照服务也不构成侵权。在王路诉雅虎公司侵犯著作权案中，法院认为：“网页快照中通常有标题信息说明其存档时间，并提示用户这只是原网站网页页面的存档资料，是搜索引擎自动从原网站上抓取的快照，搜索引擎将根据原网站的更新速度设置网页快照更新周期，定期对网页快照进行更新”：“抓取、存储涉案网页的过程系基于搜索引擎技术发展的一种技术安排。”但法院也同时指出，对利用作品的行为需要进行合理使用的评估：“网页快照应当在合理期限内随着原网页的变化而变化，并且，网页快照服务商应当在接到权利人的通知后立即删除涉案侵权网页，否则将超出作为一种基于技术原因而立足的服务所应当允许的界限。”[38]

然而，作品快照服务不能不合理地影响著作权人的利益。例如，通过MP3搜索结果列表中的“歌词”按钮进行的歌词搜索，其属快照技术，系“通过搜索引擎从第三方网站搜索出来并存储在百度网站服务器中的”，但“被告提供的‘快照’或‘缓存’服务，客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用，足以影响提供歌词的第三方的市场利益”，也无证据证明其符合《著作权法实施条例》第21条所规定的免责条件，属于直接侵犯著作权的行为。[39]在“中国音乐著作权协会”案中，法院认为：“百度公司完整直接地将歌词放置在其服务器上……使得大多数用户在一般情况下无需再选择点击来源网站的网址以获得歌词，……已实际起到了取代来源网站（的作用）……这种提供（作品的行为）并未得到歌词作者的有效许可”，该快照方式非属“合理使用服务内容的搜索引擎服务”，“侵犯了歌词作者……依法享有的复制权及信息网络传播权”。[40]

搜索引擎向公众提供缩略图的行为也属于合理使用。搜索引擎“在提供搜索链接服务的过程中，提供了不同的分类信息，出现了缩略图，并采用了直接显示被链接内容的链接技术，且其提供上述服务具有一定的营利目的。但是，分类信息仅是为方便用户选择搜索结果的便捷方法”，对搜索结果未经人工整理：“在搜索照片过程中所形成的涉案照片的缩略图，是为实现照片搜索的特定目的，方便网络用户选择搜索结果的具体方式，不是对涉案照片的复制”：“涉案照片的缩略图和大图页面中显示了涉案照片的来源，不会使网络用户产生涉案照片来源于郑州天一机械公司网站的误认”。[41]

萨缪尔森教授指出，促进信息获取的合理使用所必须考虑的因素包括：（1）是否使公众更方便地获取版权作品；（2）信息获取技术是否使搜索更为有效；（3）对作品的复制是否为公众更好、更便利获取作品所必须或具有合理性；（4）获取许可的交易成本之高低；（5）信息获取技术是否构成版权作品的替代市场。[42]如果技术促成了版权作品的新市场以及提高了其市场价值，这应被视为是合理使用的重要因素。我国法院虽然并未明确宣布这些考虑因素，但在搜索引擎所涉及的快照等案件中，法院也常常以这些因素来考虑其行为是否构成侵权。

四、著作权合理使用的立法建议

从严格意义上讲，尽管我国法院常常以法理方式运用合理使用原则，但在立法上并不存在合理使用原则。《著作权法》第三次修订时引人合理使用原则是对司法实践经验的总结，也是适应社会生活中使用作品的复杂情形的需要。但是，作为一般条款，合理使用原则具有不可预测性等局限性。对合理使用进行类型化梳理，通过借鉴司法中的成功经验，既具有适用范围清楚、可预测的特点，也符合我国承袭欧陆著作权法的历史传统。因此，《著作权法》第三次修订时，不仅要增订合理使用一般条款，也应增订或修正具体的例外清单。

具体而言，新的法律修正案应注意处理好两方面的问题。

第一，《著作权法》和单行条例中不同规定的协调问题。我国著作权法由一部法律和六部条例所构成（民间文学艺术保护条例正在起草之中）。依据我国现行法的规定，计算机软件、民间文学艺术及信息网络传播权的法律保护，由国务院另行制定。这三个条例中都（应该）规定了适用于该特定作品或权利的合理使用规则，故诸如软件反向工程等合理使用行为无须在著作权法中予以规定。在法律适用上，以特别法与一般法的法理来处理著作权法的规定是否及于该特定作品或权利。

第二，我国著作权法如采纳一般条款与例外清单相结合的合理使用立法模式，则还应处理好这两者的关系。合理的解决方案是，例外清单中诸如“适当”、“合理”、“少量”等具有自由裁量权的法律概念，必须依据一般条款和个案来确定其具体含义；对于不存在弹性化表述的例外清单，除非为某一公共政策所特别支持，通常情况下不应援引一般条款来扩张或限缩。而例外清单中未予规定的情形，则可依一般条款进行个案判断。

依此，笔者试提出以下修订方案（未划线部分为现行法的规定）：

第22条 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：

（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

（二）为公开出售美术作品或摄影作品，或者为正常利用作品以及符合交易惯例，适当使用他人已经发表的作品；

（三）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，或者为讽刺、幽默或模仿，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

（四）为促进信息传播和技术进步，具有实质性非侵权用途的 设备、技术或服务提供者适当使用他人已经发表的作品；

（五）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

（六）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（七）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（八）为学校课堂教学或者科学研究，以翻译或者少量复制等方式利用已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

（九）为组织各种考试，国家机关、依法设立的各级学校或教育机构使用已经发表的作品，供参加考试的人员使用，但作品本身属于试题的除外；

（十）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

（十一）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，或者在作品绝版之后，应其他图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的作品，或者应个人学习、研究需要，少量复制本馆收藏的作品；[43]

（十二）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；

（十三）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

（十四）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

（十五）将已经发表的作品改成盲文出版。在第22条之后增加一条：

判断使用作品的行为是否符合第22条的规定或其他合理使用的情形，应当考虑下列因素：

（—）使用作品的目的和性质，包括商业目的和非营利教育目的；

（二）受著作权保护的作品的性质；

（三）所利用部分之质量及其在整个作品中所占的比例；

（四）使用行为对作品潜在市场和价值的影响。

前款规定以及第22条的规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

「作者简介」

梁志文，华南师范大学法学院副教授。

「注释」

[1]美国法律评论上发表的合理使用论文有超过四百篇之多。See Paul Goldstein， Fair Use in Context， 31 Colum J.L. ＆ Arts 433 （2008）。我国新近关注该论题的作者主要有冯晓青（《现代法学》2009年第4期）、卢海君（《法商研究》2007年第1期）等。另外，《著作权法》第二次修订时几个专家意见稿都有建立一般条款的建议。

[2]参见梁志文：《我国著作权法上未发表作品的合理使用及其立法模式》，载《法学》2008年第3期。

[3]Gideon Parchomovsky＆Kevin A. Goldman， Fair Use Harbors， 93 Va. L. Rev. 1483，1485-1486 （2007）。

[4]David Nimmer， “Fairest of Them All” and Other Fairy Tales of Fair Use， Law＆Contemp. Probs.，Winter/Spring 2003，at 263， 280-281. Also see 4 Melville B. Nimmer＆David Nimmer， Nimmer on Copyright § 13.05 [A][1][b].

[5]See Gideon Parehomovsky＆Kevin A. Goldman， Fair Use Harbors， 93 Va. L. Rev. 1483，1487 （2007）

[6]Pamela Samuelson， Unbundling Fair Uses， 77 Fordham L. Rev. 2537， 2540-2541 （2009）。

[7]See Craig Allen Nard， Legal Forms and the Common Law of Patents， 90 B. U. L. Rev. 51，81 （2010）。

[8]See Ruth Okediji， Toward an International Fair Use Doctrine， 39 Colum. J. Transnat' L L. 75，117 （2000）。当然，也有观点认为，这两者具有公共政策上的共同之处，通过具体个案的司法解释能够使其符合TRIPs协议第13条的要求。See Martin Senftleben， Bridging the Differences Between Copyright's Legal Traditions-The Emerging EC Fair Use Doctrine， 57J. Copyright Soc'y 521 （2010）。（该文比较了三步测试法与美国式的合理使用。Id， 549-550.）

[9]See Martin Senftlehen， Bridging the Differences Between Copyright's Legal Traditions-The Emerging EC Fair Use Doctrine， 57 J. Copyright Soc' y 521，531-532 （2010）。

[10]See Ian Hargreaves，44-45. Digital Opportunity A Review of Intellectual Property And Growth （2011）。

[11]参见梁志文：《我国著作权法上未发表作品的合理使用及其立法模式》，载《法学》2008年第3期。

[12]See Pamela Samuelson， Unbundling Fair Uses， 77 Fordham L. Rev. 2537， 2543-2544 （2009）。

[13]See Wendy J. Gordon， Fair Use as Market Failure： A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors， 82 Colum. L. Rev. 1600， 1614-1622（1982）。

[14]See Wendy J. Gordon＆Daniel Bahls， The Public's Right to Fair Use： Amending Section 107 to Avoid the “Fared Use” Fallacy， 2007 Utah L. Rev. 619， 619-622 （2007）。

[15]See Goldstein on Copyright， § 12.1，12：5. Goldstein教授认为还包括第三种解释理论：权利滥用理论。

[16]See Edward Lee， Technological Fair Use， 83 S. California L. Rev. 797，818-820 （2010）

[17]它实质上等同于《伯尔尼公约》第9条之二，所区别者，仅在于TRIPs协议第13条不限于复制权之限制。

[18]参见[匈]米哈伊？菲彻尔：《著作权法与因特网（上）》，郭寿康等译，中国大百科全书出版社2009年版，第412-417页。

[19]See Sara K. Stadler， Copyright as Trade Regulation， 155 U. Pennsylvania. Rev. 899， 927 （2007）。

[20]See Sara K Stadler， Copyright as Trade Regulation，155 U. Pennsylvania Rev， 899，935 （2007）。

[21]《北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案》，载《最高人民法院公报》1996年第1期。

[22]北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第4505号民事判决书。

[23]Goldstein on Copyright， § 12. 1，12：2.

[24]See Shyamkrishna Balganesh， Foreseeability and Copyright Incentives， 122 Harv. L. Rev. 1569 （2009）。

[25]北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第号民事判决书。

[26]《陈立洲、王雁诉珠江电影制片公司和王进侵害著作权纠纷案》，载《最高人民法院公报》1990年第1期。

[27]北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第6512号民事判决书。

[28]See Pamela Samuelson， Unbundling Fair Uses， 77 Fordham L. Rev. 2537， 2579 （2009）。

[29]北京市高级人民法院（2004）高民终字第627号民事判决书。

[30]参见梁志文：《作品不是禁忌》，载《比较法研究》2007年第1期。

[31]See Steven A. Hetcher， Using Social Norms to Regulate Fan Fiction and Remix Culture， 157 U. Pen. L. Rev. 1869（2009）。

[32]See Pamela Samuelson， Unbundling Fair Uses， 77 Fordham L. Rev. 2537， 2605-2608 （2009）。

[33]See Sara K. Stadler， Copyright as Trade Regulation， 155 U. Pen. L. Rev. 899， 925 （2007）。

[34]See Mathew Sag， Copyright and Copy-Reliant Technology， 103 NW. U. L. Rev. 1607，1629-1630 （2009）。该文指出，其他保护自由竞争的规则还有：集体作品权、实质性相似、好莱坞（电影作品）的中间性复制等。

[35]郑州市第一中级人民法院（2010）沪一中民五（知）终字第130号民事判决书。

[36]See Edward Lee， Technological Fair Use， 83 S. Cal. L. Rev. 797， 835 （2010）。

[37]郑州市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。

[38]北京市高级人民法院（2007）高民终字第1729号民事判决书。

[39]北京市高级人民法院（2007）高民初字第1201号民事判决书。

[40]北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第号民事判决书。

[41]“闻晓阳与北京郑州天一机械信息技术有限公司侵犯著作权纠纷”案，参见北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第00010号民事判决书。

[42]See Pamela Samuelson， Unbundling Fair Uses， 77 Fordham L. Rev. 2537， 2614 （2009）。

[43]尽管本条尚未有相关案例报道，但为促进信息传播，此类规定应具有合理性。此外，这些例外也为很多国家或地区的法律所规定。如我国台湾地区“著作权法”第48条、日本《著作权法》第31条、韩国《著作权法》第31条、埃及《》第171条第8项等，印度《著作权法》第52（o）条、意大利《著作权法》第68（3）与69条也有类似规定，英国、美国法中则有非常详尽的规定。