律师----外国公司代表处与员工之间劳动纠纷的处理

《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。”因此，包括办事处在内的外企常驻机构，聘请工作人员，应当通过特定的劳动服务机构办理，由特定的劳动服务机构和劳动者签订劳动合同、建立，由该机构负责办理各项社会保险及用工手续（费用可以由常驻机构出）。无法人资格的外企分支机构无权直接聘用人员。我国《》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者，适用本法。”由此看来，外国公司代表处不属于《劳动》所规定的用人单位，其雇佣员工只能通过特定的劳动服务机构办理，由特定的劳动服务机构和劳动者签订劳动合同、建立劳动关系。

但是，《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》的制定是有一定历史背景的，这部暂行规定是在 1980年10月30日开始施行的，而当时的立法用意可能是改革开放刚开始，建设市场经济需要引起外资，避免不了要允许外国企业常驻代表机构进驻，但是出于政治和意思形态的考虑，又担心这些代表机构搞破坏，想要对外国企业常驻代表机构进行控制，于是就制定了这样一个暂行的管理规定。只是时至今日，随着市场经济的深入发展，国家早已经放宽了对外国企业常驻代表机构的控制，现实情况时这个暂行的规定往往起不到监控的作用。现时多是外事服务机构只负责盖章和收费，根本没有监管，很多时候常常是外国企业常驻代表机构自己先聘好人，只是去外事服务机构盖章交费走个程序而已。更有甚者，现在很多外国企业常驻代表机构根本连盖章交费这样的基本程序都没有去办，该暂行规定名存实亡，其唯一的用处可能就是被外国企业常驻代表机构用来当做自己不用承担《劳动合同法》责任的挡箭牌。

当前无论是从立法解释还是司法实践，都认为外国公司代表处没有直接雇用劳动者的资格，不承认员工与代表处存在劳动合同。这种情况对外国公司代表处和员工两方面都有影响。

对员工而言，存在以下两种情况：其一，如果外国公司代表处在雇佣员工时通过特定的劳动服务机构办理，由特定的劳动服务机构和劳动者签订劳动合同、建立劳动关系，合同法案例。这样形成了劳务派遣关系。这种情况下，员工成为劳务派遣工，依然可以适用来维护自己的合法权益。但是，劳务派遣的员工本来维权就存在一定的障碍，往往形成用人单位和用工单位相互推诿等尴尬局面，导致员工维权难。其二，那就是外国公司代表处违反我国法律规定，直接雇用劳动者，与劳动者签订“劳动合同”。这种情况下，当员工与代表处发生争议时，劳动者则不能援用劳动法来保护自己，所谓的“劳动合同”只能适用合同法和等一般的法律来调整。这时，劳动者根本不可能援引劳动法为保护劳动者所作的特别规定来维护自己，比如要求、解除等。

对外国公司代表处而言：第一，增加了用工成本。由于代表处不能直接雇用员工，只能通过特定的劳动服务机构办理，由特定的劳动服务机构和劳动者签订劳动合同、建立劳动关系，所以本来可以直接签订劳动合同的，只能通过劳务派遣的方式来完成。这样使得变的复杂，成本也增加。第二，外国公司代表处往往利用劳动者不熟悉劳动法的弱势，跟员工直接签订所谓的“劳动合同”，双方一旦发生争议，则排除了劳动法的适用，员工难以维权，外国企业常驻代表机构把这个用来当自己不用承担《劳动合同法》责任的挡箭牌。

那如何解决当前的规定带来的不利影响呢，可以从以下三个方面来分析：

第一，立法层面。对不合时宜的立法做出及时的修改甚至废除，做出更符合当前社会实际以及保护劳动者需要的规定。

第二，加强监管。既然规定了，那么就要使之行之有效。既然规定外国公司代表处采用劳务派遣方式雇用员工，那么应该对这种方式进行监管，不要使之成为规避劳动法的工具。

第三，司法层间。如果某些外国公司代表处从事实际经营活动，那么，尽管其形式上还是代表处，但实质上已经超出代表处的职责范围，成为分支机构等，不再具备我国规定采用劳务派遣方式聘用员工的资格。这种情况下，依据实质重于形式的原则，可以将外国公司作为用人单位，认定其与劳动者之间的劳动关系。

（赵恒律师，，北京劳动法专家律师，北京市盈科专职律师，北京劳动法顾问网（）创始人。赵律师联系方式：hengzhao@，电话）