【工程转包】工程转包常用的诉讼技巧

　　1、内部承包人的工程费、劳务分包的人工费、管理费，尽量处理成普通债务纠纷。

　　只要内部承包人持有结算证明、对帐单、欠条等欠款的充分证据，法官往往不会在是不是内部承包、能不能代表班组全体人员等这些问题上纠缠，而直接作为欠工程款或者普通债务纠纷处理。

　　2、对于挂靠经营、转包等，约定参与施工管理，力求避免无效。

　　如果被挂靠方和转包方派出项目管理人员、工程技术人员、部分出资、提供某些专用设备和操作人员、履行相应的检查、监督、指导、服务等，参与部分管理，就可以认定为不构成转包而使之有效。理由是这样就不再是“不履行合同约定的责任和义务”。因此，我们作为施工企业，工程承包之时或者在纠纷不可避免的时候，就要考虑合同被认定为有效和无效哪一种更有利，然后通过一系列行动安排和争议解决中的证据的取舍，争取最大的利益和最好的效果。

　　3、总承包人承包的群组工程中，转包不超半数可按分包处理。

　　比如一个住宅小区若干栋楼宇，总承包人中标后，没有全部自己施工，也没有全部转包出去，而是自己施工几栋，转包给其他施工企业或施工队伍几栋，严格地讲这实际是一种分割转包的行为。但如果这种情况发包人没有异议，转给其他实际施工人不超过半数的，实务中可以不被认定为非法，而将其作为分包处理。

　　4、巧借实际施工人地位，直接起诉。可以排除总承包合同的约定管理和仲裁条款。

　　5、正确运用停工抗辩权及施工方的解约权。

　　针对合同履行的不同顺序，为了保护合同当事人的合法权益，我国《合同法》在第66、67、68条规定三种合同抗辩权，即同时履行抗辩权，先履行抗辩权和不安抗辩权。结合建设工程施工合同的具体实际，在合同履行过程中，承包人可运用的主要是先履行抗辩权和不安抗辩权。

　　关于发包人不按约支付工程预付款，承包人有权停止施工的先履行抗辩权。我国《合同法》第67条规定了先履行抗辩权：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”行使先履行抗辩权须具备两个条件：一是当事人之间订有对价关系的双务合同;二是应先履行合同义务的一方当事人未履行或未适当履行其义务。

　　在工程施工的开工阶段，承发包双方在合同中约定有工程预付款条款的，发包人的先履行义务是按约支付预付款;承包人在其未履行预付款的前提下，有权拒绝履行合同义务，即有权停止施工、要求赔偿损失等。我国《合同法》第283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”因此，在发包人未按约履行提供施工场地、资金等施工条件的义务时，承包人具有暂停施工的履约抗辩权，并同时有权要求顺延工期、赔偿损失等权利，这是一种法定的权利。是承包人在发包人未按约支付工程预付款时的一项至关重要的法律赋予的权利。

　　结合示范文本通用条款看具体操作程序，承包人行使建设工程先履行抗辩权时还必须具备已经催告这个条件。对于发包人未按约支付预付款，承包人能否行使先履行抗辩权，中止履行合同义务即停止施工、要求顺延工期和损失赔偿，一般都会根据承包人是否能举证证明其已经催告并依约给予发包人合理期限而加以判定。如果没有催告，在工程竣工结算时是要被追究工期逾期的违约责任，而陷于被动的。

　　6、借司法机关，借程序权利，完成自己不能完成的事项。

　　比如调查取证。如果我们手里有一个某项目部的签章，而这个公章可能是私刻的，或者对帐单上只有对方材料员、驻场财务人员的个人签字，没有公章的，或者临时盖上了技术专用章，后来对方不承认的等等，到底该要求谁的承担责任，有时一时搞不清楚，我们可以通过向公安机关报案、先起诉后撤诉等方式完成调查取证工作。

　　7、工程款结算时情势变更和显失公平的选择。

　　在建设工程领域，2005年1月1日生效的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释[2004]14号)延用和强化了合同自由、约定优先的原则，第22条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。这一规定自实施以来，几乎成了审理建设工程合同案件的简单易行的法宝，很少有人怀疑过它，有人怀疑也没有撼动过它。

　　然而到了2007年，随着全球经济从过热到经济危机，现实给建设工程业内提出一系列问题：建设施工合同的自由约定应否加以限制?即风险幅度涨跌多大幅度以内按合同执行，超过多大幅度应当执行分担原则?一旦黑字落到白纸上，“卖身契”也合法，再去推翻就像去碰高压线，是不是有过分之嫌?

　　行业主管部门规章政令则与法院的态度有所不同，如原建设部令第107号文“固定价格”合同并非是绝对的“包死价”合同，而是风险幅度以内不调整。2008年8、9月份各地建设主管部门陆续出台了一些文件，如山东省原建设厅《鲁建标字〔2008〕27号》文件规定“波动幅度在±5%以内(含5%)的，其价差由承包人承担或受益;波动幅度超出±5%的，其超出部分的价差由发包人承担或受益”。但由于这些规定效力位阶较低，法院不宜直接参照判案。在我走访调查一些管理部门和施工企业时，他们大多认为在建设单位“理解”的情况下，双方可以通过和解参照执行。但我认为这种非制度化的操作容易产生其他问题，不具有推广价值。随着经历了2008年建材价格异常波动的一大批工程陆续进入竣工结算期，这类案件有集中突现的苗头，如果不及时应对，对工程施工行业健康发展十分不利。

　　最高法院2009年2月通过的《合同法解释二》中明确了情势变更原则的适用，该条原文：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

　　工程建筑推荐律师：

　　 ，中共党员，93年从事专职律师至今。闫凤翥律师具有深厚的土地法律实务操作技能和扎实的理论功底，有着11年农村基层工作经验。2004年自筹资金率先创建了中国第一个《中国土地征收法律网》站，通过网站对土地征收的批准权限、行政主体责任、征收程序、被征土地农民的权利、土地征收行政纠纷救济途径等法律宣传和指导，获得政府、国土部门、农民的广泛认可。自2004年至今共办理土地征收纠纷案件1200余起，担当各级政府、国土部门的常年法律顾问35家，接待被征土地农民10万余人，为被征地农民讨回补偿费3亿多元，阻止违法占地3万余亩，纠正非法批准征收土地5000余亩，劝解被征土地农民群体上访800余起，避免群体性事件200余件。被涉案政府誉为：“土地法律专家”，主动提出聘请法律顾问，被农民誉为：“维权使者”，全国各省市的农民纷纷到石家庄聘请闫凤翥律师代理维权。2010年12月被评选为中国2010年度十大杰出律师。

　　办公电话： 0, E-mail： hbjg@

　　联系地址： 石家庄裕华西路67号乙三楼