【案件索引】

原告：***公司

被告：安宁金地化工有限公司

案由：买卖合同纠纷

本律师角色：被告特别授权代理人

一审：云南省安宁市人民法院

裁判文书号：（2008）安民初字第317号民事判决

结果：被告全面胜诉

二审：云南省昆明市中级人民法院

裁判文书号：（2008）昆民三终字第787号

结果：维持一审判决

再审：云南省高级人民法院

结果：驳回***公司的再审请求

【案情】

原告起诉称：2007年11月7日被告与原告签订饲料级磷酸氢钙的购销合同，合同约：被告供给原告饲料级磷酸氢钙，数量为960吨，每吨价格人民币2500元，总货款为240万元，交货期限为2007年12月8日之前；同时，双方在合同中还约定原告预付10万元给被告，2007年11月9日，原告如约向被告预付10万元给被告。但是，被告经原告多次催促，迟迟没有交货，且通过电话、手机告知原告无法交货，直到2007年12月8日合同履行期限届满，被告仍未履行交付货款的义务。2007年12月3日，被告将原告已支付的预付款退还至原告账户，以行为表示不履行合同。由于被告不履行合同给原告造成重大损失。其中，因饲料级磷酸氢钙涨价，从合同签订时的市场价2500元/吨上涨到违约时的3240元/吨（均含运费）（价格上涨前后差价为740元），造成原告直接损失为960吨×740元/吨 =元；同时，导致原告8%的预期利润损失：960吨×2500元/吨×8%=元。被告给原告造成的经济损失为元。

原告的诉讼请求：一、解除原告与被告的购货合同；二、由被告赔偿原告经济损失人民币元；三、由被告承担本案全部诉讼费用。

我方拟定的代理思路：接受被告安宁金地化工有限公司的委托后，认真向委托人了解整个交易情况，对双方的往来书面材料进行了仔细研究后发现，根据原告出的诉讼请求中“解除原告与被告的购货合同”的诉请对我方是有利的，我方同意解除合同但不能进行赔偿。鉴于双方的材料十分简单，只有一页纸的传真件合同，其它就是对方催发货的函件，双方对交货方式约定为“批款批货”。经反复研究后决定从交货方式上入手，紧抓“批款批货”中款字与货字的顺序先后来行使《合同法》规定的“先履行抗辩权”。按此思路，代理人有针对性的进行答辩并组织证据。

我方的答辩意见：被告同意解除原、被告签订的购货合同，由于原告未支付货款已构成违约，被告有先履行抗辩权且原告所提经济损失无事实依据，请求人民法院判决驳回原告第二、第三项诉讼请求。

原被告双方的争议焦点：合同未履行是何方违约导致？

原告提交的证据：1、原被告双方于2007年11月7日的购货合同及该合同附件。欲证明双方签订饲料级磷酸氢钙购货合同的有关情况；2、中国银行网上银行付款凭证。欲证明其于2007年11月9日依合同约定向被告支付了10万元的预付款；3、催货函件三份。欲证明其多次催促被告交货；4、中国银行入账通知书。欲证明被告于2007年12月3日将原告的预付款退回，以行为表示不履行合同；5、2007年12月初四川蓝剑化工（集团）有限公司等公司对饲料级磷酸氢钙给原告的报价。欲证明其它公司给原告关于饲料级磷酸氢钙的报价；6、公证书。欲证明2007年12月7日被告对饲料级磷酸氢钙的报价为3000元/吨；7、MSN聊天记录。欲证明被告给出的运费报价为240元/吨；8、空白解除合同协议书一份及MSN聊天记录11页。欲证明被告向原告发出空白解除合同协议书，曾承诺支付原告元违约金，但原告未接受。

我方质证意见：对证据一中的购货合同真实性无异议，该合同采用传真形式订立，对其余三份材料真实性无异议，但此三份材料不属于合同附件；对证据二的真实性及原告的证明目的均无异议；证据三中第一份催货函真实性无异议，律师函及给叶献光（被告法定代表人）的文件没有收到过，不予认可，另催货函的内容可证明我方一个火车皮装货60吨的观点；对证据四真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据只能证明原告迟迟未付款，我方不能发货，合同法最新案例。行使的是先履行抗辩权；对证据五我方不认可，与本案无关，且只属于要约邀请；对证据六真实性及证明内容均无异议，但只是向不特定的社会公众发出的要约邀请；对证据七真实性无异议，对证明内容有异议，对于火车的运费是铁路部门是有规定的；对证据八真实性、合法性均不予认可，我方未发出过解除合同协议书给原告。

我方提交的证据：货票四份，用以证明一个火车皮装载60吨货物。

原告质证意见：该四份货票与本案无关，不能证明我方的证明目的，且火车载货量是可以调整的。

我方的辩论意见：

被告安宁金地化工有限公司同意原告***公司的第一项诉求即解除双方购货合同的诉讼请求，对于第二、第三项诉讼请求应当依法驳回，理由如下：

一、原告违约，被告有先履行抗辩权。

原被告双方于2007年11月7日签订的饲料级磷酸氢钙购货合同中的付款条款约定：预付RMB10万元，批款批货；交货期限条款约定被告须在2007年12月8日之前交货，具体送货时间按照原告的船期安排，原告将以传真的形式向被告发送货通知；合同备注部份最后一款约定：货物数量按销售方实际情况可增减7%和销售方有权分批出运，单价不变。

根据合同约定，被告应预付10万元的预付款后双方按批款批货执行，批款批货即付一批货的价款才发一批货（先款后货）。被告不否认原告曾支付过10万元的款项，该款于2007年11月9日即合同签订后第二天支付，该款项只是合同约定的预付款，根据双方的约定及交易习惯，该款项只是用来表示原告履约的诚意，让被告放心准备货物待履行合同，预付款可抵作货款，待原告用传真向被告发送货通知时一并支付所发货的款项后原告组织发货。原被告双方是第一次进行商务合作，谁也不轻易相信谁，所以被告只有原告支付货款后才可能组织发货，因此，原被告双方对付款方式的约定是非常明确的。原告提出需被告先发货，待被告货物在途期间再向被告支付相应货款的观点是不能成立的，因为被告一旦发货而原告不支付货款则被告就对货物失去了有效控制，将给被告带来无法弥补的损失，这不符合双方批款批货的约定及交易习惯。另，根据铁路运输部门的规定，用火车运货须整个车皮发货，否则不予发货或须支付整个车皮的运费，而双方合同所约定的饲料级磷酸氢钙每车皮为60吨。每个车皮为60吨的事实有以下证据予以证实：①、被告向法庭提交的证据“货票”予以证实；②、原告向法庭提交的证据3“催货函”所载明的内容“第一批480吨，贵司承诺交货，麻烦请予2007年12月1日前发出3个车，12月2日发出3个车，12月3日发出2个车，先把这480吨保住，让国外客人不索赔；”该催货函已明确告知被告用8个车皮发送480吨饲料级磷酸氢钙即每个车皮60吨。所以铁路运输部门的规定原告是知晓的。正因铁路运输部门的规定及双方的约定，被告每次发货至少一个车皮即60吨，按合同约定的价款，原告至少应先向被支付60吨的货款即60吨ⅹ2500元/吨=元，被告才能组织发货。

原告未按合同的约定先款后货向被告支付足够的货款却要求被告发货，被告根据《合同法》第六十七条的规定有先履行抗辩权。因此，原告没有履行付款义务，已构成违约，被告当然可以不发货。

二、原告向被告主张直接经济损失和预期利润损失无事实和法律依据。

本合同没有实际履行的根本原因在于原告违约致使合同无法履行，被告没有向原告进行赔偿的法定或约定义务。本案庭审过程中原告并未向法庭提交任何证据证明其因被告不履行合同而导致其向第三方承担违约责任或者已有第三方向其追索相应赔偿，也没有提交任何证据其已向其它供货商购货而产生差价。本合同双方实际并未履行，且本案原告主张解除双方签订的合同，并未主张继续履行合同，因此，原告根本不存在任何直接经济损失。

对于原告主张间接经济损失，以8%的利润率来计无事实依据，原告未提交任何证据证明其履行本合同后能给其带来8%的利润。

综上，原被告签订合同后，原告未按合同约定履行先付款义务已构成违约，无权要求被告履行合同，被告依法行使先履行抗辩权。原告没有提交任何有效证据证明其因为本合同而产生的直接经济损失和间接经济损失，所以原告不存在任何损失。请人民法院依法驳回原告的第二、第三项诉讼请求。

一审法院确认的事实：2007年11月7日，原、被告通过传真方式订立饲料级磷酸氢钙购货合同。合同约定：原告***公司向被告安宁金地化工有限公司购买饲料级磷酸氢钙960吨，单价2500元/吨（含运费）；付款方式为原告预付人民币10万元，批款批货；交货期限为2007年12月8日前，被告将包装好的货物送到购买方指定的火车站；交货地点为购买方指定的广州青山站或广州下元站，或者广州其他车站；双方并对包装方式、开具发票的时间等作了约定。合同签订后，原告于2007年11月9日通过网上银行支付被告预付款人民币10万元。2007年11月30日，原告向被告发出催货函，要求被告将第一批货480吨分别于2007年12月1日前发出3个车、2007年12月2日发出3个车、2007年12月3日发出2个车；并对第二批货物480吨提出以下建议：1、价格保持不变，双方保持长远合作；2、同意减少数量95吨；3、如果被告不同意交货，要求被告赔偿人民币元。2007年12月3日，被告将原告预付款人民币10万元退还原告。另，听听合同法案例。被告方2007年12月7日饲料级磷酸氢钙网上报价人民币3000元/吨（不含运费）。因被告未供货，原告遂向一审法院提起诉讼，请求判令：一、解除原告与被告的购货合同；二、由被告赔偿原告经济损失人民币元；三、由被告承担本案全部诉讼费用。被告辩称：被告同意解除原、被告签订的购货合同，由于原告未支付货款已构成违约，被告有先履行抗辩权且原告所提经济损失无事实依据，请求人民法院判决驳回原告第二、第三项诉讼请求。

一审法院认为：原、被告双方于2007年11月7日通过传真方式订立的饲料级磷酸氢钙购货合同为有效合同。原告向法院提起诉讼，要求解除双方于2007年11月7日订立的饲料级磷酸氢钙购货合同，可视为已通知被告解除合同。现原、被告一致同意解除该合同，故原告要求解除该合同的诉讼请求予以支持。关于违约责任的问题，双方所签订合同的付款条款约定：预付人民币10万元，批款批货。该条款从合同文字解释，其约定意思应为：原告先预付人民币10万元，以后原告支付一批货款，被告发送相应价值的货物。合同签订后，原告依约支付了预付款人民币10万元，但未付其余货款。原告提出货款应在被告发出货物的途中方才支付货款的主张与合同约定条款不符，且原告亦不能证明双方通过补充协议或其他方式对此付款方式作出了特别约定，故该主张不成立。原告在合同签订后依约支付了预付款人民币10万元，至原告发出催货函要求被告于2007年12月1日至12月3日发货480吨为止，原告仍未支付其余货款。被告在此情形下将预付款10万元退还原告并无不当，且原告如欲继续履行合同，仍可在合同履行期限届满前支付货款，并要求被告发送相应价值的货物，被告未违约，故原告要求被告承担违约责任的诉讼请求不予支持。综上，被告提出其未发货属行使先履行抗辩权的主张应当采纳。

一审法院判决：依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第六十七条的规定，判决如下：一、解除原、被告双方于2007年11月7日订立的饲料级磷酸氢钙购货合同；二、驳回原告其他诉讼请求。

原告上诉：原告不服一审判决，向云南省昆明市中级人民法院提起上诉。

二审法院确认的事实：***公司于2008年5月8日经工商部门核准变更为******公司。其余事实与一审认定的事实一致。

二审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。” 本案中，***公司与安宁金地化工有限公司于2007年11月7日通过传真方式订立的饲料级磷酸氢钙购货合同为有效合同，在履行过程中，双方当事人对解除合同均无异议，本院予以准许。《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”结合本案事实，双方在订立合同时约定的付款方式为：“批款批货”。因双方对该付款方式产生异议，根据上述法律的规定，履行方式的确定按照有利于实现合同目的的原则进行。“有利于实现合同目的”是指履行方式的选择要能满足当事人在订立合同时所期望的法律效果的发生。买卖双方的目的是不同的，本案中以有利于实现合同目的的标准来确定履行方式较为困难，从交易习惯的角度考虑，一般是先款后货较为符合公平原则。***公司于2007年11月9日通过网上银行支付被告预付款人民币10万元，以保证双方合同的履行，当合同履行后，该款即转为货款。2007年11月30日，***公司向安宁金地化工有限公司发函要求安宁金地化工有限公司供货480吨，但其并未支付480吨的货款余款。《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”此时，安宁金地化工有限公司有权拒绝发货。因此，按照上述法律规定，安宁金地化工有限公司并未违约。原判对此处理并未不当，本院予以维持。

二审判决：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百零七条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

后续：判决生效后，***公司向云南省高级人民法院提出再审，云南省高级人民法院经审查后驳回***公司的再审请求。

律师点评：本案经一审、二审后，作为被告的安宁金地化工有限公司获得了全面胜诉。本案用一字决定成败来形容并不为过，本律师在代理本案过程中紧抓“批款批货”中“款”字在先“货”字在后就是先款后货的交货方式不放，进而行使行履行抗辩权，最终达到全面胜诉的非常效果。

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