他的8级伤残应该由谁埋单

该案例刊登在11年7月23日《劳动报》劳权周刊承办律师：钱剑娥

案情简介
2009年6月，宋某和一帮老乡从江苏来到上海打工，但由于文华水平不高，宋某没法进入正规的单位上班。为了生计，宋某就在马路边摆了一块牌子招揽一些装修方面的活干。由于宋某做事踏实负责，经常赢得客户的好评。
2010年8月，宋某来到上海某建材市场找活干。经过一番努力，宋某和建材市场上的好几个公司建立了长期性的合作关系，上海某建材销售公司就是其中之一。上海某建材销售公司是一家主要销售装修材料如木地板、瓷砖之类的公司，应客户的要求，有时需要负责安装业务，于是公司就找了一些像宋某这样的装修人员为其干活。具体劳动报酬支付的方式是做一单支付一单的钱，支付报酬的时间不固定，有时是按月结算，有时是按件结算。
，建材公司让宋某去帮客户铺地砖，由宋某自带工具，每铺一平方米为30元钱，具体报酬根据所铺的面积计算。宋某像往常一样，跟着送货的车到客户家安装地板。可是不幸的事情发生了，宋某在切割地砖的时候被机器割伤了手臂，后经鉴定构成了8级伤残。
宋某认为自己的所受的伤属于工伤，于是向公司所在地的劳动仲裁委员会申请仲裁要求确认劳动关系，但是仲裁庭经过审理后认为宋某和公司之间不属于劳动关系，于是裁定不支持宋某的请求。后来宋某又向法院提出诉讼，认为自己和公司之间属于雇佣关系，要求公司按照人身损害的赔偿标准赔偿，而公司却认为自己和宋某之间属于承揽合同关系，不同意承担任何赔偿责任。
　　　法院经过审理后认为，由于公司和宋某之间没有任何的书面的约定，根据现有的法律规定和目前双方提供的证据，要判定属于雇佣关系还是承揽关系确实有一定的难度，无论是支持那一方都会显失公平，后来在法庭的多次调解下，双方达成了调解协议，由公司一次性支付宋某4万元作为补偿。
案例分析

宋某和公司之间是否存在劳动关系？
宋某认为自己为公司提供劳动，公司也按照具体的工作量来支付劳动报酬，可以认为是按件制的劳动关系，公司一般情况下也是一个月和自己结算一次工资。另外，虽然公司不存在给自己考勤，但是一定程度上自己也要接受公司的管理，比如说公司要规定自己在指定的时间内完成工作任务，若不能在规定时间内完成要扣除掉一部分劳动报酬。这几项特征表明自己和公司之间事实上属于劳动关系，而自己在劳动中受伤，理应享受工伤待遇。
而公司却认为，宋某不是自己的固定员工，宋某不仅仅只给自己干活，还给其他几家建材公司干活，宋某并不接受公司的管理，从一定程度上来说宋某是承揽了自己的一部分装修业务，公司是根据他的具体的工作成果来支付费用的，故公司与宋某之间不存在劳动关系。
仲裁庭经过审理认为，由于宋某和公司之间没有签订过书面的劳动合同，而宋某也没有提供诸如工资支付凭证或记录、缴纳各种社会保险费的记录、工作证、服务证、招聘登记表、报名表等证据来证明和公司之间存在事实劳动关系，因此最终做出了不支持宋某要求确认劳动关系的裁定。
二、宋某和公司之家属于雇佣关系还是承揽关系？
宋某认为虽然劳动仲裁不支持自己属于劳动关系的请求，但自己为公司干活是事实，不属于劳动关系的话就应属于雇佣关系，总之自己是在干活时受的伤，公司理应承担赔偿责任。而公司却认为，宋某从事的其实是承揽业务，工具是他自己提供的，公司只是按照工作成果来支付费用，从一定程度上来说，风险也是宋某自己承担，如果客户对工作不满意，最终还得由宋某负责返工或修理工作。更何况宋某这次所受的伤其实就是因为他自己的切割机存在质量所致，和公司是没有任何关系的。
那么，宋某和公司之间到底是属于雇佣关系还是承揽关系呢？根据法律的规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣关系指雇员在从事雇佣活动中与雇主形成的权利义务关系。而“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”因此，承揽关系是指定作人与承揽人基于承揽合同，在履行过程中形成的权利义务关系。也就是说，区别雇佣关系和承揽关系的最关键因素是要看从事的是劳务活动还是交付劳动成果，风险由谁承担。但是在现实生活中，要真正区别雇佣关系还是承揽关系确实不是件容易的事情，因此，宋某和公司之间的人身损害赔偿纠纷最终以调解的形式结案也是最好的方式。
不过无论是雇佣关系，还是承揽关系都是基于合同关系产生，受合同法调整。当事人意思自治是合同法的灵魂，即只要当事人之间的约定不违背社会公共利益与法律规定，合同即成立有效。在认定雇佣关系与承揽关系时，同样适用意思自治原则，即当事人之间就双方身份关系是雇佣还是承揽存在约定的，依其约定。因此，为了避免在事后发生法律关系分辨不清的纠纷，最好事先对是雇佣关系或承揽关系作出约定。如果本案中的公司事先和宋某签订一份承揽合同的话就不会卷入到这场官司中了。

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