第一章 合同与合同

第一节 合同的概念和特征

合同：是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同的法律特征：
第一，合同是一种合意。
第二，合同是发生法律上效果的双方民事行为。
第三，合同是发生民法上效果的民事行为。

第二节 合同的分类

一 有名合同与无名合同

有名合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同，如我国《合同法》所规定的15类合同，都属于有名合同。如《担保法》中规定的保证合同、抵押合同和质押合同，《保险法》中规定的保险合同，《城市房地产管理法》规定的土地使用权出让和转让合同等。

无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称及规则的合同。如在广告中使用他人小肖像、瘦身美容、信用卡、加盟店、企业咨询等现代新型合同，都是法律没有规定的无名合同。

有名合同与无名合同区分的意义主要在于两者适用的法律规则不同。《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”

二 双务合同和单务合同

双务合同，是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。如买卖、互易、租赁合同等均为双务合同。双务合同是典型的交易形式，因为当事人间的对待给付具有交换性。

单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。换言之，是指合同当事人双方并不互相享有权力和义务，而主要由一方负担义务，另一方并不负有相对义务的合同。

在法律上区分单务合同和双务合同的意义有以下几点：
第一，在是否适用同时履行抗辩权方面不同。单务合同不适用同时履行抗辩权；双务合同适用同时履行抗辩权。
第二，在风险的负担上是不同。在双务合同中，如何非因一方当事人的原因（如不可抗力）导致其不能履行合同义务，起合同债务应被免除，其享有的合同权利也应归于消灭。一方已经履行的，还应将其所得返还对方。在单务合同中，一方因不可抗力不能履行合同义务，不会发生双务合同中的风险负担问题。
第三，因一方的过错导致合同不履行的后果不同。在双务合同中，如果非违约方已履行合同的，可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任；如果非违约方要求解除合同，则对于其已经履行的部分有权要求未履行义务的一方返还其已取得的财产。但在单务合同中，承担义务方如果已履行了部分义务，则无权要求对方对待履行或返还财产。

三 有偿合同与无偿合同

有偿合同，是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式。

无偿合同，是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。无偿合同是等价有偿原则在适用中的例外。

有偿合同与无偿合同区分的意义：
第一，对二者加以区分，可以确定合同的性质。许多合同如果要变有偿为无偿，或者相反，则合同的性质将发生变化，如买卖合同变无偿合同，则变成了赠与关系。当然，也有一些合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，如保管合同。
第二，在无偿合同中，单纯出让利益的一方往往只承担较低的注意义务；而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务要较无偿合同中的注意义务为重。
第三，在法律适用方面，如果当事人订立的合同是无名合同，而该合同在性质上有事有偿合同，则依据《合同法》第174条的规定，应当参照买卖合同的有关规定适用。如果是无偿合同，则不适用这一规定。

四 诺成合同与实践合同

诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。

实践合同，又称要物合同，是指当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能城里的合同。在我国合同法中，实践合同主要限于客运合同、一般保管合同、自然人间的借贷合同等。

主要区别：
二者成立与生效的时间是不同的。诺成合同自双方当事人意思表示一致（即达成合意）时起合同即告城里；而实践合同则在当事人达成合意以后，还必须由当事人交付标的物以后，合同才能成立。

五 要式合同与不要式合同
要式合同，是指应当或者必须根据法律规定的方式而城里的合同。

不要式合同，是指当事人订立合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。

要式合同与不要式合同的区别：
在于是否应以一定的形式作为合同成立或生效的条件。

六 主合同与从合同

主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同，如，对于保证合同来说设立主债务的合同就是主合同。

从合同，就是以其他合同的存在而为存在前提的合同，如保证合同相对于主债务合同而言即为从合同，从合同又称为“附属合同”。
从合同的特点：在于其副属性，而附属性又具体表现为合同的发生、效力、转让、消灭等多个方面。

七 本约（本合同）与预约（预备合同）
预约，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。

本约，将来应当订立的合同。

八 为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同

为自己订立的合同，是指订立合同是为自己设定权利，使自己直接取得和享有某种利益。

为第三人利益订立的合同，在特殊情况下，订约当事人并非为了自己的利益订立合同，而是为第三人的利益订立合同，合同将对第三人发生效力。

为第三人利益订立合同的法律特征：
第一，第三人不是订约但是人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。但该第三人可依据合同享有接受债务人的履行和请求其履行的权利。
第二，此种合同只能给第三人设定权利，而不得为其这顶义务。任何人未经他人同意，不应为第三人设定义务，擅自为他人设定义务的合同都是无效的。当然，第三人在取得一定利益时，可能还有履行一定的义务。
第三，此种合同的订立，实现无须同志或征得第三人的同意，合同一经成立，第三人如不拒绝，便可独立享受权利。

第三节 合同关系

一 合同关系的构成：主体、内容、客体

（一）合同关系的主体

合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。
债权人有权请求债务人依据法律和合同的规定履行义务；
而债务人则在应依据法律和合同负有实施一定行为的义务，

（二）合同关系的内容

合同关系的内容即基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。
合同债权是指债权人依据法律或合同的规定而享有的请求债务人为一定行为的权利，合同债权本质上是一种请求权。
合同债务是指债务人依据法律或合同的义务，即债务人向债权人为特定行为的义务。

（三）合同关系的客体
合同关系的客体为合同债权与债务所共同指向的对象。合同关系的客体主要是债务人的行为而非物。

二 合同关系的相对性

所谓合同的相对性，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能够基于合同向其有合同关系的另一方提出请求货提起诉讼，而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。合同的相对性规则包含如下几方面的内容：
1.合同主体的相对性，①由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同当事人彼此之间才能相互提出合同上的请求，与合同关系当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同的当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。②合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。
2.合同内容的相对性。①合同规定由当事人享有的权利，原则上不及于第三人；合同规定由第三人承担的义务，一般也不能对第三人产生法律上的约束力。②在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。③债务人只能想债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人和债务人才是合同的当事人。

试论合同内容的相对性及其例外
合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，除当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利。双务合同中，合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务，而因为另一方承担义务才使一方享有权利，权利义务是相互对应的。从合同内容的相对性远离中，可以具体引进如下几项规则：
1.合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生约束力。
2.合同当事人无权为他人设定合同上的义务。如果合同当事人为第三人设定权利，法律可以推定，此种设定是符合第三人意愿的。但如果为第三人设定义务，则只有在征得第三人同意之后，该义务方可生效。
3.合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。在一般情况下，合同之债主要是一种对内效力，即对合同当事人之间的效力。但是，法律为防止因债务人的财产的不当减少而给债权人的债权带来损害，允许债权人对债务人和第三人的某些行为行驶撤销权及代位权，以维护其债权。这两种权利的行驶，都涉及合同关系以外的第三人，并对第三人产生法律上的拘束力。因此，合同的保全也可以看做合同相对性的例外现象。

第四节 合同法的概念和特点

狭义：合同法被认为是执行当事人的允诺和协议的法律。

广义：我国合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立，合同的效力及其合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。在我国，合同法并不是一个独立的法律部门，而只是我国民法的重要组成部分。

合同法的适用范围：
a.合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。
b.合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同。
c.合同法的适用范围包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。

如下关系不应当由合同法调整：
a.政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法。
b.法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法。
c.根据《合同法》第2条，“婚姻、收养、监护等有关的协议，适用其他法律的规定。”

第二章 合同法的基本原则

第一节 合同自由原则

合同只有原则在我国合同法中的具体体现
我国《合同法》第四条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。

1.当事人的合意具有法律约束力，不仅表现在当事人的合意能够严格地约束订约的双方，在任何一方违约时承担违约责任，而且还表现在当事人的合意具有优先于合同法的任意性规范而适用的效力。

2.当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由

①缔结合同的自由。

②选择相对人的自由。

③决定合同内容的自由。

④变更和解除合同的自由。

⑤选择合同方式的自由。

⑥选择补救方式的自由。

⑦选择裁判的自由。

第二节 诚实信用原则

诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。

诚实信用原则的必要性

①保持和弘扬传统道德和商业道德。

②保障合同得到严守，维护社会交易秩序。

③诚实信用原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚实信用原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有平衡利益冲突，为解释法律和合同提供准则等作用。

具体表现：

1.在合同订立阶段，尽管合同尚未成立，但当事人彼此间已具有订约上的联系，应依据诚实信用原则，负有如下附随义务。

①忠实的义务，当事人一方应如实向对方陈述商品的瑕疵，质量情况，如实向对方陈述一些重要情势，如财产状况、履行能力等。同时，当事人要忠于事实真相，不得作虚伪陈述。

②诚实守信，不得欺诈他人，也不得基于恶意与他人谈判（如通过谈判刺探对方的商业秘密等）

③相互照顾和协助的义务，任何一方都不得滥用经济上的优势地位和其他手段牟取不真当利益，并致他人损害，依据诚实信用原则产生的订阅过程中的附随义务，随着当事人之间联系的不断密切和发展，当事人一方不履行这些义务而给另一方造成信赖利益的损失，应当承担缔约过失责任。

④遵守允诺的义务。在谈判过程中，当事人应当严格遵守自己的允诺。一方发出要约之后，应受要约的有效拘束。如果要约在发出后，受要约人对该要约已形成合理的信赖，而要约人撤回货或撤销其要约造成受要约人信赖利益损失的，则要约人应负损害赔偿责任。

2.在合同订立后至履行前

合同订立后，尚未履行以前，当事人双方都应当依据诚实信用原则，严守诺言，认真做好各种履约的准备。

3.在合同履行阶段

合同的履行应当严格遵循诚实信用原则。一方面，要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务以外，还应履行诚实信用原则说产生的各种附随，如相互照顾和协作的义务、瑕疵的告知义务，适用方法的告知义务、重要情事的告知义务、忠实的义务等。另一方面，在法律和合同规定的义务内容不明确货欠缺规定的情况下，当事人应依据诚实信用原则履行义务。

4.在合同的解除方面

解除合同也应遵循诚实信用原则。如在长期的继续性合同中，任何一方依据合同规定的条件而解除合同，应当提前通知对方，使对方有充足的时间做好准备。

5.在合同的终止方面

在合同关系终止以后，尽管双方当事人不再承担合同义务，但亦应根据诚实信用原则的要求，承担某些必要的附随义务，如保密、忠实等义务。

第三节 合法原则

《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”

具体包括：

第一，合法原则首先要求当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规。在特殊情况下，为了维护社会公共利益和交易秩序，合同法也对合同当事人的自由进行了必要的干预。如对标准合同以及免责条款的适用作出合理限制，这对于维护广大消费者利益，实现合同正义是十分必要的。

第二，在合同订立方面，尽管我国合同法没有采纳计划原则，在实践中当事人也极少按照指令性计划订立合同，但在特殊请款下，处于国家利益和社会需要考虑，国家也有可能会给有关企业下达指令性任务或国家订货任务，因此，《合同法》第38条规定：“国家根据需要下达指令性任务或国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”，而不得拒绝依据指令性任务或者订货任务的要求订立合同。

第三，合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益和公共道德，法律规定的再完备，也不可能对社会经济现象包罗无遗，这就要求当事人在订约和履约中也必须遵守公序良俗的要求，依据诚信原则履行各项附随义务。

第四节 鼓励交易原则

鼓励交易原则在合同法中的体现

我国合同法在如下几个方面体现看鼓励交易原则：

①合同法除列举了几类特殊的无效合同以外，特别强调无效合同为“违反法律、行政法规强制性规定”的合同。只有在违反法律、行政法律、行政法规的强制性而不是任意性规定的情况下才可导致合同无效，这就极大地限制了无效合同的范围。

②合同法严格区分了合同的无效和可撤销。由于合同撤销与变更是联系在一起的，如果当事人仅提出变更合同而未提出撤销合同，则法院不能撤销合同，即使当事人主张撤销合同，如果变更合同的条款足以保护受害一方的利益且不违反法律和社会公共利益，应尽肯那个在保持合同效力的前提下，变更合同的条款，这样更有利于鼓励交易，并减少因撤销合同、返还财产所造成的损失和浪费，我国《合同法》修改还了《民法通则》的规定，对于因欺诈、斜坡或乘人之危而订立的合同，认为在一般情况下属于可撤销合同，只要未损害国家利益，并不认为其是当然无效的合同，而允许受害人自己提出撤销的要求，即可以根据当事人的自愿而使合同有效。

③合同法严格区分了无效和效力待定的合同，这种规定既有利于促进更多的交易，也有利于维护相对人的利益。

④合同法严格区分了合同的成立和合同生效。如果当事人对合同规定的主要条款有遗漏或不明确，当事人又愿意接受合同关系的拘束，在此情况下，应当允许法院通过合同解释的方法，依据诚实信用原则探求当事人的真实意思或者使用法律的一些补充性规定，确定有关履行期限。地点、价款等条款，从而完善合同内容。

⑤合同法明确规定在某些情况下，一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立，这也有利于鼓励交易。

⑥合同法严格限制了违约解除的条件。

第三章 合同的成立

第一节 合同成立的概念和要件

合同成立在合同法中的意义：
第一，合同的成立旨在解决合同是否存在的问题，如果合同关系不存在，也就谈不上合同的履行、终止、变更、解除的问题。同时，合同的成立也是认定合同效力的前提条件。
第二，合同发成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。
第三，尽管合同的成立与合同的生效是两个不同的概念，但他们密切联系在一起。根据我国《合同法》第44条，依法成立的合同，自成立时生效，合同成立的时间也就是合同生效的时间。

合同成立的要件：
①订约主体存在双方或者多方当事人。合同的成立必须有双方或多方当事人，只有一方当事人是不能成立合同的。
②订约当事人对主要条款达成合意。依《合同法》第12条的规定，合同一般应包括一下条款：当事人的名称或者姓名和住所；表弟；数量；质量；价款或报酬；履行期限、地点和方式；违约责任，当事人只有对这些条款达成合意，合同才能成立。
③合同的成立具备要约和承诺两个阶段。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。”

第二节 要约

一.要约的概念和要件
要约又称发盘、出盘、发夹、出价或报价等。
《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示。”

要约是一种意思表示，担不是法律行为，一方面，作为法律行为的合同是双方的行为，而要约仅是一种单方的意思表示，另一方面，意思表示与法律行为的概念是不能等同的，意思表示可以是合法的，也可以是非法的，但法律行为都是合法的。

要约的生效要件：
第一，要约必须具有订立合同的意图。
第二，要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。
第三，要约的内容必须具体确定。
第四，要约必须送达受要约人。

二.要约与要约邀请的区别
1.要约又称发盘。出盘、发夹或报价等。要约是一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人所作的意思表示。要约邀请又称为引诱要约，它是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
2.要约邀请的区别：①要约大都向特定相对人提出。而要约邀请则大都是向不特定的相对人提出。②依法律规定作出区分。法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。③根据当事人的意愿来作出区分。由于要约是旨在订立合同的意思表示。要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己发出订约的意思表示，在要约邀请中的订约的意图并不是很明确。④根据订约提议的内容中应当包含合同的主要条款，而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必包含合同的主要条款。⑤根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。此外，在区分要约和要约邀请时，还应考虑到其他情况，如是否注重相对人本人的身份信用等情况。

三.要约的法律效力

（一）.要约生效的时间
《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”

应注意如下几个问题：
①“到达”并不一定实际送达受要约人及其代理人手中只要要约脱离要约人之控制，送达到受要约人所能够控制的地方（如受要约人的信箱等）即为到达。如果要约人未特别限制时间，应以要约能够到达的合理时间为准。
②在要约人发出要约但未到达受要约人之前，要约可以撤回或修改要约的内容。
③采用数据电文形式订立合同，收件人制定特定接受数据电文系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。

（二）要约的存续时间，是指要约可在多长时间内持续其法律效力。

如果要约没有明确规定该要约的存续期限，则应区分如下两种情况：
①以口头形式发出要约，如果要约中没有规定承诺期限，那么受要约人只有即时作出承诺，才能对要约人产生拘束力。反之，如果受要约人没有即时作出承诺，则要约就失去看效力。
②以书面形式发出的要约，如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。
合理期限：
a.要约到达于受要约人的时间；
b.作出承诺所必要的时间；
c.承诺通知到达要约人所必需的时间。

（三）要约法律效力的内容
1.要约对要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的形式拘束力。法律允许要约人在要约到达之前、受要约人承诺之前可以撤回、撤销要约，同时要约人也可以在要月中预先声明不受要约效力的拘束，只要符合这些规定，则撤回或撤销要约是有效的，但是在要约生效以后，要约人不得随意撤销或对要约内用随意加以限制、变更和扩张。《合同法》第19条规定，如果要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做作了准备工作，则要约不可撤销。禁止要约人违反法律和要约的规定随意撤回。撤销要约及变更要约的内容，这对于保护受要约人的利益，维护正常的交易安全是十分必要的。
2.要约对受要约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的实质约束力，即承诺适格，指要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利，受要约人必须根据要约规定的期限、方式等作出承诺，否则，不构成有效的承诺。

四.要约的撤回和撤销
1.两者的含义：所谓要约的撤回，是指要约人在发出要约以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约，从而阻止要约生效的意思表示。所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭的意思表示。
2.两者联系：撤销与撤回都能使要约作废，或取消要约，并且都只能在承诺作出之前实施。
3.两者区别：①撤回发生在要约并为到达受要约人并生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效但受要约人尚未作出承诺的期限内。②由于撤销要约时要约已经生效，因此对要约的撤销必须有严格的限定，如因撤销要约而给受要约人造成损害的，要约人应负赔偿责任。而对要约的撤回并没有这些限制。③如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式表明要约是不可撤销的或者尽管没有明示要约不肯撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的并且已经为履行合同作了准备工作，则要约不可撤销。

五.要约失效
要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。
要约失效的原因：
a.拒绝要约的通知到达要约人；
b.要约人依法撤销要约；
c.承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
d.受要约人对要约的内容作出实质性变更。

第三节 承诺

一.承诺的概念和要件

承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。

承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力：
1.承诺必须有受要约人作出，它具体包括以下内容：①只有受要约人才能作出承诺，如果要约是向数个特定人作出的，则该数个特定人均可成为承诺人。②第三人不是受要约人，不能接受承诺，第三人向要约人作出的承诺，视为想要约人发出要约。③承诺可以由受要约人作出，也可以由其授权的代理人作出。④承诺必须想要约人作出。
2.承诺必须在要约人的有效期限内到达要约人。
3.承诺的内容必须与要约的内容一致。
如何理解承诺的内容必须与要约的内容一致？
所谓承诺的内容与要约的内容相一致，是指在承诺中，受要约人必须表明其意愿按照要约的全部内容月要约人订立合同。也即承诺是对要约的同意，吃呢甘诺不得限制、变更或者扩张要约的内容，这样才构成意思表示一致，从而使合同成立。当然，一般来说，二者内容相一致并非是说不得对要约内容作丝毫更改，而是指不得对要约的内容作出实质性更改，否则，不构成承诺，而视为原要约的拒绝并作出一项新的要约即反要约。所谓实质性内容，是指未来合同的重要条款。
承诺必须是无条件的承诺，不得限制、便更改或者扩张要约的内容，否则,不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。
承诺不能更改要约的实质内容，并非不能对要约的非实质性内容作出更改。对非实质内容作出更改，不应影响合同成立。
4.承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。
5.承诺的方式必须符合要约的要求。

二.承诺的生效

我国《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。因此承诺的效果在于使合同成立，即一旦承诺生效，合同便宣告成立。”

承诺生效的时间在合同法中具有重要的意义。主要表现在：
①承诺生效的时间直接决定了合同成立的时间。
②承诺生效的时间常常与合同订立的地点是联系在一起的，而合同的订立地点又与法院管辖权的确定以及选择适用法律的问题密切联系在一起。

我国《合同法》第26条，“承诺通知到达要约人时生效，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”。

承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内作出承诺。

根据《合同法》第28条，“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人即时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”

承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺，根据《合同法》第27条，“承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

第四节 合同成立的其他问题

一.确认书及其性质
根据《合同法》第33条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。”确认书实际上是与承诺联系在一起的，双方达成协议以后，一方要求以其最后的确认为准，这样他所发出的确认书实际上是其对要约所作出的最终的、明确的、肯定的承诺。可见，确认书是承诺的重要组成部分，是判断是否作出承诺的要素。

二.关于交叉要约

所谓交叉要约，是指缔约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同向对方发出来内容相同的要约

有两种不同的观点：
一种观点认为，交叉要约本身并不能成立合同，因为双方都同是向对方发出要约，只有当对方正式表示接受时，双方意思表示才达成一致，所以，即使在交叉要约的场合，双方也可以拒绝对方所发出的要约。
另一种观点认为，既然双方已经有相同的意思表示，法律可推定双方已经作出了承诺。
这两种观点否有一定的道理，判断一项合同是否成立，必须以当事人自己承认合同成立为标准，因为只有在当事人已经意思到合同的成立，才能资源接受合同的拘束，在交叉要约的情况下，尽管两个意思已经从客观上达成了合意，但当事人主观上并没有意思到这种合意的存在，且一方甚至可能行驶要约的撤销权，这根本不能使合同成立，如果认为交叉要约能够成立合同，而当事人又否认合同的存在，则极容易发生纠纷。

三.以实际履行的方式订约

《合同法》第36、37条规定：法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接收到，也不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的实际存在。

四.合同成立的时间和地点

（一）合同成立的时间
1.受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延，根据《合同法》第29条，受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因（如因为邮政部门传递信件迟延）而导致陈母哦不能在规定的期限内到达要约人，在此情况下，如果要约人没有及时通知要约人因承诺超过期限而不接受该承诺，则承诺应视为有效，承诺生效时间以承诺通知实际到达要约人的时间而确定。
根据《合同法》第24条，如果要约是以信件或者电报发出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算，信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算，要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
2.根据采用数据电文形式订立合同，如果要约人制定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
3.以直接对话方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应为承诺的生效时间，如果合同必须以书面的形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效的时间。如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。

（二）合同成立的地点

根据《合同法》第34条规定的“承诺生效的地点为合同成立的地点”
但也要根据合同性质为不要式合同或要式而有所区别。不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点，而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。根据我国《合同法》第35条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

第五节 缔约过失责任

一.缔约过失责任的概念和特点

缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失时所应承担损害赔偿责任。

缔约过失责任具有以下特点：
第一，缔约上的过失发生在合同订立过程中。
缔约上的过失责任与违约责任的基本区别在于，缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后，只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确定为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。若合同已经成立，则因一方当事人的过失而致他方损害，就不应适用缔约过失责任，即使是在附条件的合同中，在条件尚未成就以前，一方因恶意阻碍或延续条件的成就，也因为合同已经成立，所以应按违约责任而不应按缔约过失责任处理。

在合同成立时间上的问题，注意三种情况：
首先，依据当事人的特别约定和依法必须以书面形式缔结合同，如果当事人就合同条款以书面形式达成协议并已签字，即为合同成立。所以，双方虽然就合同的主要条款达成口头上的协议，尚未以书面形式记载下来并在合同上签字，应视为合同未成立，当事人扔处于缔约阶段。
其次，通过信件、电视、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，只有在签订了确认书以后，方为合同成立，在确认书尚未签订以前，当事人仍处于缔约阶段。
再次，依据法律，行政法规的规定，应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立，因此，当事人虽然就合同内容达成协议，但该合同未获得批准，则当事人仍处于缔约阶段。

第二，一方违背其依诚实信用原则所应负的义务。
第三，造成他人信赖利益的损失。

缔约过失责任与违约责任的区别：
①责任发生的阶段不同。缔约过失责任发生在合同订立阶段，此时合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销；违约责任发生在合同成立后，是合同当事人不履行合同义务而产生的责任。

②违反的义务不同。缔约过失责任的当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务，这是法定义务，由于合同尚未成立，当事人根本不可能违反合同义务；违约责任的当事人违反的是合同义务，而不是法律规定的其他义务，这种合同义务包括约定义务和法定义务。
③缔约过失责任是一种法定责任，而违约责任可以由当事人约定。

二.缔约过失责任的类型

（一）假借订立合同，恶意进行磋商
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
（三）泄漏或不正当地使用商业秘密
（四）其他违背诚实信用原则的行为
1.违反有效的要约邀请
2.要约人违反有效要约
3.合同无效和被撤销

三.缔约过失责任的赔偿范围

缔约过失造成的是信赖利益损失
信赖利益的损失限于直接损失，即因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用
具体包括：
第一，因信赖对方要约邀请和有效的要约而与对方联系，赴实地考察以及检查标的物等所支出的各种合理费用。
第二，因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作所支出的各种合理费用。
第三，为谈判所支出的劳务，以及为支出上述各种费用所失去的利息。

间接损失，是指缔约一方获得各种机会，因另一方的过错导致合同不能成立，从而使这些机会丧失。

第四章 合同的内容和形式

第一节 合用的条款

当事人依程序订立合同，意思表示一致，使形成合同条款，构成作为法律行为的合同的内容。合同条款固定了当事人各方的权利和义务，成为具有法律关系意义的合同内容。我们对合同条款可以通过不同的分类来分析合同条款的特征、作用、表现等。

一.提示性的合同条款

1.当事人的名称或姓名与住址

2.标的

3.质量和数量

4.价款和酬金

5..履行的期限

6.履行的地点和方式

7.违约责任

8.解决争议的方法

二.合同的主要条款

合同的主要条款，是指合同必须具备的条款，欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定当事人各方权利义务的质与量。《合同法》第12条规定合同条款，对于某一特定合同而言，并非都是主要条款。

三.合同的普通条款

合同的普通条款，是指合同主要条款以外的条款，它包括以下类型：

1.法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。

2.当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。

①该条款是实现合同目的及作用必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。

②该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。

③该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。

④该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规则在行业具有不言自明的默示效力。

⑤直接根据法律规定而成为合同的普通条款。

3.特意特定条款。

第二节 合同的解释

一.合同解释的概念

合同解释，是指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明，对此，应从以下几个方面把握：

其一，合同解释的主体。在广义的合同解释场合，解释主体包括法官、仲裁员、当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人等，在鉴证、公证时，还包括鉴证人员、公证人员等，消费者协会等社会团体对投诉的合同纠纷，要发表对合同及其相关资料的看法，学者进行个案研究时，亦对合同及其相关资料进行解释。在狭义的合同解释场合，解释主体专指受理合同纠纷的法院或仲裁机构。

第二，合同解释的客体，合同解释的客体，即合同解释工作指向的对象，如意思含糊不清，模棱两可或相互矛盾的语言文字的含义，当事人的内心真意、漏订的合同条款等。

第三，合同解释的效力。受理纠纷的法院或者仲裁机构所作的解释，对当事人具有强制执行的法律拘束力。

二.合同解释的原则

合同解释的原则有以下几项：

其一，以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义原则。

其二，体系解释原则，即把全部合同条款和构成部分看做一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联，所处的地位和总体联系上阐明当事人争执的合同用语的含义，或者填补欠缺的合同条款。

其三，历史解释原则，要求解释合同不能掐头去尾，而应斟酌签订合同时的事实和资料。例如磋商过程、来往文件和合同草案等，加以解释。

其四，符合合同目的原则，要求确定合同用语的含义乃至整个合同内容自然须适合于合同目的。

其五，参照习惯或惯例原则，即在合同文字或条款的含义发生歧义时，按照习惯与惯例的含义予以明确；在合同存在漏洞，致使当事人的权利义务不明确时，参照习惯与惯例加以补充。

其六，合法原则。

其七，诚实信用原则等。

三.合同漏洞的补充

合同，是指合同关系某事项应有规定而未规定的现象。

合同漏洞发生的主要原因：

其一，当事人对于非必要之点，未经表示，例如买卖钢琴而未约定运费的负担。

其二，当事人对非必要之点虽然表示，然未获协议，同意保留于合同成立后再行商议。

其三，合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益，社会公德而无效。

有漏洞基应填补，补充的规则按《合同法》的规定，首先由当事人双方协议补充，协议不成的，按照合同有关条款内容时依照法律的规定。

四.格式条款的解释

优先适用下述原则：

其一，以客观合理性标准解释的原则，表现在对于特殊术语或文句，外国术语、同词异意、法律条文的解释，要采用理性人的标准。

其二，统一解释原则，即以理性人的理解力为标准统一解释格式条款的原则。

其三，限制解释原则，就是格式条款应从狭解释的原则。

其四，调和解释原则，即合同的某些条款之间互相对立矛盾时，应将它视为皆系有效，且在其共通范围内，尽可能使之调和。

其五，个别商议条款优先原则。

五.免责条款的解释

因免责条款为合同条款的一种，故合同解释原则基本上适用于免责条款的解释，由于格式条款被广泛采用，加上其适用基于“优越交涉地位”而常常滥用免责条款，因此格式条款的解释原则亦被用于解释格式免责条款。

应予特别提出的是下列解释原则：

1.免责条款不等违反合同主要目的的解释原则。

2.不得将“免责条款之合意”视为“自甘冒下”的解释原则。

3.非为企业合理化经营所必需的免责条款应从严规制的解释原则；

4.限制解释原则在免责条款上的解释上要具体化为：

①免责条款未指明是免除违约责任还是侵权责任时，解释为只免除违约责任。

②在条款利用人可能负过错责任和无过错责任的情况下，如果免责条款未指明所免除的责任是否包括过错责任时，从不利于条款制作人解释的原则出发，只解释为免除无过错责任。

③免责条款适用于“隐蔽性瑕疵责任”抑或“不符合特定目的所生责任”不明确时，从不利于条款制作人的解释的原则出发，不能同时免除两种责任，只能免除其中之一，即只免除“隐蔽性下次责任”。

④免责条款适用于“隐蔽性瑕疵责任”抑或“不符合描述的瑕疵责任”不明确时，从不利于条款制作人的解释的原则出发，不能同时免除两种责任，只能除“隐蔽性瑕疵责任”。

⑤在买卖合同中，当事人双发约定：若买受人在一定期间内对货物的质量不提出异议，即视为货物合格，出卖人不负责。

⑥在当事人有权约定免除第三人对合同相对人所负责的情况下，如果免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负责任的情况下，根据不利于条款制作人解释的原则，解释为只免除第三人所负的责任，不免除条款利用人所负的责任。

第三节 合同权利与合同义务

一.合同权利

合同权利，又称合同债权，是指债权人根据法律和合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利。

从以下角度把握：

第一，合同债权是请求权。

第二，合同债权是给付受领权。

第三，合同债权是相对权。

第四，合同债权具有平等性。

第五，合同债权具有请求力、执行力，依法自力实现，处分全能和保持力。

二.合同义务

合同义务的种类：

1.合同义务包括给付义务和附随义务。

① 给付义务分为主给付义务与从给付义务。所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义。仅具有补助主给付义务功能的义务。

②给付义务，又可分为原给付义务和次给付义务。原给付义务，又称第一给付义务，是指合同上原有的义务；次给付义务，又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊是由演变而生的义务。

③合同关系在其发展过程中，不仅发生给付义务，还会发生其他附随义务。附随义务，是指根据诚实信用原则，但是人人应当承担的给付义务之外的合同义务，包括照顾义务、保管义务、协助义务、保密义务、保护义务等。此类义务的发生，是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展逐渐产生的。

2.除上述给付义务及附随义务以外，合同关系上还有不真正义务，或称间接义务。其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利或损或丧失的不利益。

3.从整个合同法而言，尚有先合同义务和后合同义务。

附随义务与主给付义务的区别：

1.主给付义务自始确定，并决定合同类型，附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。

2.主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付钱，得拒绝自己的给付，附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。

3.不履行主给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。

三.合同关系的有机性与程序性

合同权利与合同义务以及选择权、解除权和追认权