【摘要】：现行立法对确定行政委托被告的规定不尽合理。应在立法上将行政委托和行政代理相区别;在审理行政代理案件时，应将代理机关和被代理机关列为共同被告。对复议维持决定应进一步区分真伪，对真复议维持决定应明确以原行政机关为被告。在原告起诉多个被告，其中有不适格的被告时，法院应先予释明，如原告坚持原诉时，应裁定驳回其起诉，而不应拆分原告的起诉，分别下判。

　　【关键词】：行政委托;行政代理;真复议维持决定;伪复议维持决定;处分权原则

　　在对行政诉讼的理论研究和实务操作中，行政诉讼被告的确定及其相关问题争议较少。但是，随着司法实践的积累和研究的深入，现行立法当中存在的个别缺憾和实践中的困惑逐渐显现。本文从三个现实的案例分析出发，尝试就“行政委托”行为、原行政行为复议后被告如何确定以及原告错列被告后如何处理进行探讨，以期对行政诉讼被告制度的完善起抛砖引玉之效。

　　一、“行政委托”中的被告

　　案例一，某市通过地方性法规将该市环境综合整治的执法权授予乙行政机关。甲行政机关对某加工厂下达环境整治通知书，责令限期拆除其合法设立的广告灯箱，否则将由乙强制拆除。嗣后，乙以甲的名义对灯箱予以拆除，同时说明其拆除行为，是按甲的要求进行的。

　　应当如何确定本案的被告，依照现行法律的规定似不应存在争议，《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第25条第4款：“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告”;《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第21条亦有类似规定。但是，笔者认为该法律规定本身是否合理有待推敲。

　　这种以行政委托指代行政委托和行政代理两种法律关系的立法现状存在诸多弊端。首先，目前的立法现状在概念上有以偏概全之嫌。本案中的法律关系其实是包含三方面当事人的三方面法律关系。市政府、执法局和加工厂分别是被代理人(又称本人)、代理人和相对人。三方面的法律关系分别是，代理人与被代理人之间的行政委托关系，这是代理的基础关系;代理人与相对人之间、被代理人与相对人之间的代理关系。“代理者，以他人之名义为他人对于第三人自己为意思表示，或为他人由第三人自己受领意思表示，因之直接使行为效力归属于该他人之行为也。”[1]委托行为仅是行政代理关系产生的基础，较之于行政代理，二者无论是在产生阶段，还是成立与生效条件，抑或是所产生的法律效果，都不存在包容和等同的可能。因此，在学理上理应区分研究，在司法审查时理应分别考量。其次，现行立法不利于正确确定被告。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第83条规定，代理人和被代理人对已实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中，可以列为共同诉讼人。按照代理制度理论的通说，被代理人无权进行的行为不得代理;内容违法的行为不得代理，二者皆不产生代理权和代理的法律后果。这也是行政代理制度应当遵守的基本准则。《行政诉讼法》第25条第4款的规定由于忽视了行政代理的特点，仅具有部分合理性。该规定仅能适用于行政代理中委托行为合法的情形，而忽视了当行政代理的基础性行为违法时，法律责任承担主体的确定问题。本案中，由于不存在一个合法的委托行为(甲行政机关越权委托)，无法遵循代理行为的法律后果由被代理人承担的规则，因此，不能仅列被代理人为被告人。再次，现行立法的规定不利于实现行政法律责任的准确落实。随着行政诉讼的快速发展，加大司法审查力度，充分发挥司法审查的功能已经成为一种不可逆转的趋势，对行政行为的审查强度理应加强。因此，法院在审查行政代理行为时应当进行全面审查，不仅要审查代理行为的合法性，也要审查行政委托行为的合法性，并根据不同的审查结果作出相应裁判。一是委托合法、代理亦合法的，裁判支持被诉行政代理行为，使之获得实质意义上的合法性;二是委托合法、代理违法的，可以依照《行政诉讼法》第25条第4款之规定，由作为被告的被代理人承担相应的败诉责任。三是作为代理的基础性行为行政委托违法，如本案中，代理机关和被代理机关存在共同过错(乙机关明知执法权归己所有，却接受甲机关的委托，并以甲机关的名义实施具体行政行为)，理应在裁判时判令被代理人和代理人负连带责任。四是现行立法的规定实际上剥夺了行政委托关系本身潜在的可诉性。作为行政代理的基础关系，行政委托是行政合同的一种。尽管在司法实践中尚没有接触过以行政委托为诉讼标的实例，但并不能以此否定行政委托在理论上的诉讼价值。