原告:陈兴明，男，生于1957年2月27日，汉族，公司职工，住天水市秦州区吕二北路9号1号楼1单元2-2号。

委托代理人：刘秦梅，甘肃昱晟律师事务所律师。

被告：中国联合网络通信集团有限公司天水分公司。住所地：天水市秦州区岷山路68号。

代表人:刘万岗，该公司总经理。

委托代理人：王建兰，该公司人力资源部经理。

委托代理人：张华，天水忠信律师事务所律师。

原告陈兴明与被告中国联合网络通信集团有限公司天水分公司（以下简称联通天水公司）劳动合同纠纷一案，本院于2010年6月22日立案受理，依法由审判员王永利适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈兴明及其委托代理人刘秦梅、被告的委托代理人王建兰、张华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告陈兴明诉称：2000年6月我从原单位天水天一精密模具厂（现已破产）下岗，同年12月5日与被告签订劳动合同并开始工作，2001年12月5日又与被告续签了合同。2006年被告给我颁发了“安全节能驾驶员”荣誉证书；2007年被告给我下达任职通知，聘我为司机班班长；2008年被告给我颁发“抗震救灾优秀员称号”荣誉证书。2009年11月3日，被告通知我解除合同。我认为我在被告处工作9年，被告按月发放工资，我与被告之间已形成不定期劳动合同关系。我向天水市劳动仲裁委员会申请仲裁，但仲裁委作出的裁决与事实严重不符，适用法律错误，损害了我的利益。因此状诉到法院，要求被告1.支付未足额发放的工资600元；2. 支付解除合同最后一个月的工资1109元；3.支付未签订劳动合同的双倍工资元；4.支付社会保险金.6元；5.支付经济补偿金9981元；6.支付赔偿金元，以上共计.6元，并承担本案诉讼费用。

被告联通天水公司辩称：1.原告诉称我公司未足额发放工资的事实不存在，这点原告在诉状中也陈述我公司按月发放工资；2.我公司承诺给原告支付解除合同最后一个月的工资的条件是原告同意与我公司协商终止合同，但因未与原告协商成，因此未给付；3. 因我公司与原告仅仅是劳务关系而不是劳动关系，所以不存在给付双倍工资、经济补偿金和赔偿金的问题。因原告原来有单位，后是我公司返聘的，根据《劳动合同法》的规定，一个人不可能同时和两个单位存在劳动关系，我公司在2007年发的文件中也提出，对于退休、退养或返聘的人员，公司均不得签订劳动合同，所以我公司与原告之间仅是劳务关系；4.原告原单位给原告办理了社会保险，我公司不可能再给原告办理社保，这也不符合规定。综上，我公司与原告之间是劳务关系，我公司未拖欠原告的工资，双方也不存在赔偿的问题，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：2000年6月原告从原单位天水天一精密模具厂下岗自谋出路。对于土地租赁合同范本。同年12月5日原告与中国联合通信有限公司天水分公司（以下简称联合通信公司）签订《聘用制员工劳动合同书》1份，约定1.联合通信公司因工作需要招聘原告为聘用员工，期限从2000年12月5日至2001年12月4日，共1年，其中试用期从2000年12月5日至2001年3月4日；2.原告从事司机工作；3.联合通信公司根据国家有关安全生产、劳动保护、卫生健康等规定，制定和完善各项管理制度；原告遵守联合通信公司的各项规章制度，服从联合通信公司的领导、管理、指挥和调度；月基本工资为300元，试用期满继续留用的，可根据联合通信公司实际，结合原告工作和工作量增发效益补贴。2001年11月29日，双方又续签了合同，变更月薪每月为800元，合同期自2001年12月5日起至2002年12月4日止，其余内容与原合同内容一致。合同签订后，原告在联合通信公司工作。2006年1月联合通信公司评选原告为“安全节能驾驶员”并颁发荣誉证书；2007年1月，联合通信公司任命原告为司机班班长。2008年底网通公司与联通公司合并，原告在被告处工作。2007年11月被告上级部门发出联通甘人函(2007)155号文件《关于规范全省技术人员劳动用工管理有关事宜的通知》，其中载明“公司返聘的退休人员、退养人员、与其他单位仍保留劳动关系人员，已领取社会保险人员、公司非在册人员、公司辞退或自动离职人员，均不得采取公司订立劳动合同、劳务派遣等劳动用工形式。2008年3月31日，被告依据以上文件精神向原告提出双方不能签订劳动合同，否则公司只能辞退原告，原告遂向被告出具《证明》一份，载明其与被告未签订劳动合同，因其与原单位签订的合同未解除，并由原单位缴纳养老保险，故与被告不再签订劳动合同。原告继续在被告处工作，2008年6月被告授予原告为“优秀员”并颁发荣誉证书。2009年9月被告上级部门甘肃省分公司下发联通甘字(2009)1428号文件《关于清退返聘人员的紧急通知》，要求分公司原则上不采用返聘人员的用工方式，接到本通知后，立即组织对所有返聘人员进行清理。2009年10月24日，被告通知原告终止双方合同，并承诺如双方通过协商直接终止合同关系，被告再付给原告1个月的工资。同年11月3日，被告以联通天字(2009)415文件《关于终止陈兴明等同志临时用工关系的通知》通知与原告解除合同。此后原告未再到被告处上班，后原告向天水市劳动仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出天劳仲案字（2010）第05号仲裁裁决书，原告不服，状诉到法院，要求处理。

另查明：2008年6月天水天一精密模具厂破产，天水天一精密模具厂将原告的社会保险金一次性交清。2008年1月1日至2008年12月31日期间原告的月工资平均为1033.93元。2008年11月至2009年11月期间原告的月平均工资为968.97元。

庭审中，查明被告给原告600元的工资已发放，因此，原告当庭对其诉讼请求第1项表示放弃。

上述事实，有原、被告的陈述及原、被告提供并经当庭质证本院予以认定的下列证据证实：

原告提供的证据：

1.《证明》1份，证明了原告系天水天一精密模具厂职工，于2000年6月下岗，天水天一精密模具厂于2008年6月破产的事实；

2.《劳动合同书》及《劳动合同续订书》各1份，证明了原、被告双方签订合同，约定工作任务、期限及报酬等内容的事实；

3.荣誉证书2份，证明了原告工作期间被告给予表彰的事实；

4.任职通知1份，证明了被告任原告为公司司机班长的事实；

5.《关于终止陈兴明等同志临时用工关系的通知》1份，证明了2009年11月3日被告通知原告终止用工关系的事实；

6.《营销任务完成情况表》1份，证明了被告给原告安排营销任务的事实；

7.工资奖金明细1份，证明了2008年11月至2009年10月间被告发放给原告工资金额的事实；

8.存折2份，证明了被告给原告发放工资情况；

9.《仲裁裁决书》1份，证明了本案已经过仲裁程序的事实。

被告提供的证据：

1.联通甘人函（2007）155号文件，证明了联通甘肃分公司通知被告等分公司与退休人员、退养人员、与其他单位仍保留劳动关系人员、已领取社会保险人员等均不得采取公司订立劳动合同的事实；

2. 联通甘字（2009）1428号文件，证明了2009年9月联通甘肃分公司通知被告等分公司清退返聘人员的事实；

3. 联通天字（2009）415号文件，证明了被告通知原告等终止合同关系的事实；

4.《证明》1份，证明了被告根据省公司通知与原告不能签订劳动合同，否则只能终止双方合同关系，在此情况下，原告向被告出具了未与被告签订劳动合同，也不再与被告签订劳动合同的证明；

5.工资表，证明了被告给原告发放工资情况的事实。

6. 工资表25份，证明了2008年1月1日至2008年12月31日期间原告的月工资平均为1033.93元。

本院认为：本案争议的焦点是原、被告之间建立的是劳动关系还是劳务关系。

针对该问题。首先，原告作为企业下岗人员与原单位尚未解除劳动合同的情况下能否与被告再建立劳动关系即能否建立双重的劳动关系。我国《劳动合同法》第39条规定:劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以与其解除劳动合同;第91条规定:用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。从上述条文理解，如果同时建立的劳动关系对完成本单位的工作任务未造成严重影响,劳动者同时与其他用人单位建立的劳动关系就可以合法存在。因此,从该条可以明确法律并未禁止劳动者建立多重劳动关系，只是规定了限制条件。再有，根据原劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第1条规定：职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。该规定事实上已承认了双重或多重劳动关系的存在。本案原告下岗后在被告处工作并未给原单位造成严重影响，因此，原告与被告可以再建立劳动关系。

其次，原、被告之间建立的究竟是劳动关系还是劳务关系。我们先看一下劳动关系和劳务关系有何区别。劳动关系和劳务关系虽均以劳动力的给付为标的、以劳动报酬的给付为对价，但两者仍存在着不同。司法实践中对两者的区分标准主要有以下几方面：（1）双方当事人不同。劳动关系当事人一方为自然人劳动者，另一方为用人单位，其主体具有特定性，并且劳动者的主体资格受劳动法律法规的限制，如年龄方面的限制等；而劳务关系一方或双方均可为自然人、法人或其他组织。（2）当事人之间的关系不同。劳动关系是隶属关系，兼有人身关系和财产关系，用人单位与劳动者既有领导与被领导的人身关系，又有给付工资和待遇的财产关系；而劳务关系是平等关系，仅为财产关系，劳务关系中用人单位仅需向劳动者支付劳动报酬，也不涉及保险、福利待遇，是一种纯粹的财产关系。（3）劳动内容不同。在劳动关系中劳动者提供的是劳动的过程，也就是说劳动者只需为用人单位实施一定劳动行为即可。但劳务关系中，劳务提供方提供的是物化的或者非物化的劳动成果。（4）工资与劳务费的支付方式不同。基于劳动关系形成的工资有按劳分配的性质，定期支付；而基于劳务合同形成的劳务费为一次性劳务价格支付。（5）生产资料的使用上不同。在劳动关系中，劳动者所使用的工具或者其他生产资料由用人单位提供；而在劳务关系中，劳务提供方须使用自己的生产资料或者工具为他人提供劳务。（6）法律适用不同。劳动关系争议适用《劳动法》；而劳务关系争议适用民法的相关规范。（7）劳动风险的承担不同。在劳动关系中，劳动风险由用人单位承担，如果劳动者在劳动过程中受到了意外伤害或者患职业病，劳动者属于工伤事故，劳动风险完全由用人单位承担；在劳务关系中，如果劳动者受到意外伤害，则不属于工伤，不能依照劳动法律规范来解决，只能依照民事法律规范来解决。

从上述理论看，劳动关系与劳务关系存在明显的区别，但司法实践中如何区别劳动关系和劳务关系仍较模糊，并存在争议。本院认为，认定双方之间是劳动关系或劳务关系不能单纯以合同签订的形式来认定，而要结合合同签订的内容以及双方实际履行情况来认定。本案原、被告双方先后签订了2份《劳动合同》，协议约定了原告的工作内容、报酬、原告要服从被告的分配和管理、遵守被告的各项规章制度及为原告提供工作条件等内容。从双方实际履行情况看，原告工作是被告业务的组成部分，原告工作期间遵守被告单位规章制度并为被告所管理，被告按劳分配定期给原告发放工资，且原告在被告处工作长达9年之久。再根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：同时具备下列情形的，劳动关系成立。1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，原、被告之间劳动关系成立。对于原告向被告出具的认可原、被告之间建立的是劳务关系的《证明》，经庭审查明，该证明是被告依据上级部门下发文件精神提出原、被告之间只能建立劳务关系，否则只能辞退原告，故原告为了保留其工作向被告出具了该《证明》，此非原告真实意思表示，因此该《证明》不能推翻原、被告之间劳动关系成立的事实。但原、被告属特殊的劳动关系，其特殊性在于原告与原单位解除或终止劳动关系时,可以享受养老、医疗等社会保障以及符合法律规定的经济补偿金支付等劳动待遇。但在与同时建立劳动关系的用人单位即被告解除或终止劳动关系时,被告可不再重复向原告履行原单位已经履行的劳动法律责任,否则就不符合对用人单位公平保护的立法原则,也不符合我国社会保险政策。因此，被告对原告原单位已经履行的劳动法律责任可不再重复履行。对其他诉讼请求应依照劳动法相关规定承担法定义务。一、对于原告要求足额发放工资600元的诉请。因庭审查明被告已发放，原告也当庭表示放弃，故本院不再处理。二、对于原告所要求被告给付解除合同最后1个月工资1109元的请求。因该最后1个月工资的给付是被告在原告同意通过协商与其终止合同并不再给付其他补偿的基础上承诺给付原告的，但因原告提起诉讼而使双方未以协商的形式达到终止合同的目的，因此被告并不必然地要承担给付最后1个月工资的责任。三、对于原告要求的双倍工资元的诉请。虽然原告与联通公司签订了2份《劳动合同书》，但合同期满，双方未再签订合同。网通公司与联通公司合并后，被告也未与原告再签合同。根据《劳动合同法》第三十四条明确规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”因此，原、被告的劳动关系继续存在。双方在事实劳动关系存续期间，《劳动合同法》实施后，被告仍未与原告签订劳动合同。根据《劳动合同法》第82条的规定，被告应承担双倍给付原告工资的义务。但对双倍工资的起止时间如何计算，根据《劳动合同法实施条例》第7条的规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付2倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《劳动合同法》是2008年1月1日起施行的，所以支付2倍工资的时间应从2008年2月1日开始至2008年12月31日止进行计算，此期间原告的月工资平均为1033.93元, 2倍的工资应为1033.93元×11个月=.23元。四、对于原告所主张的经济补偿金9981元的诉讼请求。根据法律相关规定，劳动者没有过错的情况下，用人单位向劳动者提出解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《劳动合同法》第47条规定，经济补偿按劳动者自本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。从2008年11月至2009年11月期间的月平均工资额为968.97元。被告应补偿给原告经济补偿金为968.97元×9年=8720.73元。五、关于原告所主张的赔偿金元的诉讼请求。《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。因本案被告并未违反规定解除合同，因此，被告不承担支付原告赔偿金的义务。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（七）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：

一、被告中国联合网络通信集团有限公司天水分公司给付原告陈兴明未签订劳动合同的双倍工资.23元；

二、被告中国联合网络通信集团有限公司天水分公司给付原告陈兴明经济补偿金8720.73元；

三、驳回原告陈兴明的其他诉讼请求。

上述一、二项在本判决生效之日起10日内履行。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。

审 判 员 王永利

二0一0年八月二十日

书 记 员 张 悦