[案情]

　　2007年5月，杨xx和市xx银行签订了一份最高额抵押担保借款，合同规定：杨xx因经商需要，由市xx银行借给杨xx9万元，杨xx于2008年2月前还清欠款，抵押物为杨xx鐘位于和平路78号的房屋一套。合同签订后，双方到房管部门办理了房屋抵押登记手续。6月，市xx银行按照合同约定交给杨xx9万元。11月，杨xx在未告知市xx银行的情况下，将已经抵押的房屋出售给许智强，并收取房款7万元。2008年2月，还款期已到，‘但杨坏城拒不还款，市xx银行遂起诉至人民法院，请求法院判令杨xx归还借款和本息。

　　[争鸣]

　　原告市xx银行提出，杨xx和市xx银行签订了勗最高额抵押合同，并且明确约定了债权范围和最高限额，履行—丁房屋蜒抵押登记手续，因此该最高额抵押合同是合法有效的。而杨xx在将房滂屋设定最高额抵押后，未经市xx银行的同意，就擅自转让了已押的房屋，侵害了市xx银行的。因此，应当认定杨xx转让房屋的行为无效。

　　被告杨xx提出，尽管自己未经市xx银行同意出让了抵押房屋，这并不影响房屋买卖行为的有效，址当田房屋乒让人许智强通过代替履行债务，使抵押权消灭，从而市xx银行取得合法受让抵押房屋的后果。

　　法官点评

　　《担保法》第59条规定：“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”第60条规定; “借款合同可以附最高额抵押合;周。”债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。最高额抵押权也称限定额抵押权，是指抵押人与抵押权人协议，对于土地租赁合同范本。在最高债权额限度内，以抵押物担保将来一定期间内连续发生的债权。最高额抵押的设定不以主债权的存在为前提，也不能随某一债权的消灭而消灭。最高额抵押设定时，主债权可以是未发生的并且是不确定的，因此，最高额抵押权是典型的担保将来的债权的抵押权。在抵押权的特定性上，最高额抵押权表现为所担保的债权仅是在范围上和最高额度上特定，并非具体债权数额的确定。在适用范围上，最高额抵押权是对一定期间内连续发生的债权的担保。在本案中，杨xx和市xx银行之间就未来不确定的多次同种类的借贷而以一套房屋所设定的抵押便为一最高额抵押。《担保法》第41条规定： “当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的;应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。” 《城市房地产抵押管理办法》第30条规定：“房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房墦产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。”设定最高额抵押权，同样需要当事人订立抵押合同，并办抵押登记。在本案中， 当爭人双方已经签订了最高额抵押合同，确， 足了担保债权的最高限额。因此，该最高额抵押是合法有效的。另外，基于最高额抵押所担保的实际债权数额于决算期才能确定，在决算期到来前，主债权是在不断变动的，只有在决算期到来时，才能确定抵押权所担保的实际债权额，所以有必要确定一个合理的决算期。杨xx和市xx银行约定的决算期不超过一年，即属于合理期限范围。

　　《担保法》第83条规定： “最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普辱通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”最高额抵押所担保的债权确定事由发生后，债务人或抵押人可以要求抵押权人结算实际发生的债权。最高额抵押所担保的债权特定后，当事人结算实际发生的债权额，也就是要确定被担保的债权本金。由于杨xx在约定期限内没有偿还借款，则最高额抵押已届清偿期，由于实际债权数额高于最高额抵押合同所确定的9万元，按照以上法律规定，应当认定担皂保债权为9万元。但市xx银行债权的利息是否在优先受偿的范围之F内呢?应 l当认为，最高额抵押权的实现与其所担保的债权额的确定并非同时，若以抵押权实现时实际存在的债权余额是否超过所担保的最高限额来决定优先受偿的范围，则所担保债权确定时的债权本金则无法确定是决定优先受偿的范围，则所担保债权确定最高额抵押权所担保的范围。依抵押权担保范围的一般原则，最两欲抵押权确定之后发生的有关利息，可由抵押冬物优先受偿，但这并非强行性规定，当事人也可以其合意排除其适用。由于杨xx和市xx银行之间没有特别的约定，不仅被告所欠原告本金9万元应在优先受偿之列，该本金所生利息、违约金或损害赔偿金都应在优先受偿之列。

　　杨xx在将房屋设定了最高额抵押之后，未经过市xx银行的同意，将该抵押房屋转让给许智强，这种转让行为是否有效? 《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”转让抵押物的价，款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。我国司法实务中原是不承认抵押人可转让抵押物的，但以上《担保法》的规定已经有所改变，许可抵押人转让抵押物， 同时赋予抵押人告知和通知的义务，并予以一定的限制。由于抵押权的成立并非全以登记为公示方式，对于未经登记就可以成立的抵押权，抵押人转让抵押物的，第三人可善意取得所有权，由此造成抵押权损失的，应当由抵押人承担赔偿责任。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第67条规定： “抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。依照上述规定，¨杨xx和市xx银行已经对房屋进行了抵押登记，抵押权人仍可行使抵押权。如果受让人许智强仍旧想取得房屋的所有权，则可采取代替债务人杨xx清偿务的方式。

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