【LiuXue86.Com - 条约法】土地租赁条约法

　　总之，上述差异国度或地域的地上权的有偿设立所取得的立法模式中，除意大利外，都采纳土地出租的方法而设立。既然认可我国所划定的土地行使权与传统民法的划定的地上权本质是同等的，那么其取得方法即土地行使权出让与土地租赁本质也应该有同等性。因此，我国实无须要独创出“土地行使权出让”的理论。

　　二、现存立法实际的破绽

　　自从1988年宪法批改案划定：“任何组织或个人不得侵略、交易可能以其他情势犯科转让土地。土地行使权可以依照法律的划定转让”。以来，对付怎样精确地领略其涵义，争议颇大。从该批改案中，不难发明宪法原划定“不得以出租情势转让土地”，批改案却将“出租”二字删去，增进了“土地行使权可以依照法律的划定转让”。怎样领略比气象?有些学者以为批改案将“出租”二字删去，应表明为出租土地不再为宪法所榨取。(16)有些学者则以为土地行使权的出让实质上为土地的租赁，(17)尚有的学者以为土地行使权出让是介于转让和出租之间的举动。(18)现行的立法实践所采纳的土地租赁与土地行使权出让两制度并存的模式，显然采用了第一种看法。笔者觉得，以前述土地行使权出让制度的形成汗青以及其他国度或地域的法律划定来看，第二种看法切合宪法批改案的精力。来由如下：

　　其一，在第一种看法中，学者在表明“出租”和“出让”的差别时，仍以为出租只是设定了一种租赁相关，土地行使权出让条约所设定的土地行使权在性子上是物权而不是债权。租赁的限期一样平常较短，而土地行使权出让的限期一样平常较长(19)，土地行使权的出让中出让金要一次性付出，而回收出租的方法设立土地行使权，则采纳按期交付，这有利于房地产的开拓。(20)若不加细心说明，此差别必定会存在，然而依《类型国有土地租赁多少意见》划定：“国有土地租赁可以按照详细环境实施短期租赁和恒久租赁。恒久租赁的最恒久限不得高出法律划定的同类土地出让最高年限。国有土地租赁，承租人取得承租土地行使权。承租人有按划定付出土地租金并完成开拓建树后，经土地行政主管部分可能按照租赁条约的约定，可以将承租土地行使权转租、转让或抵押。”可以看出，通过对土地的租赁，承租人依法取得土地行使权，推行了相干手续后，承租的土地行使权可以转租、转让或抵押，这与出让所形成的土地行使权的效力日趋同等，具有了物权的特征，至于租赁土地限期的黑白完全由租赁两边协商。至于对 “出让金”，固然现行的行政礼貌明晰划定须一次性缴纳，但早已有学者针比拟划定明晰指出，土地行使费的缴纳方法和缴纳尺度应应承当事人依法定尺度，在条约中约定。缴纳方法可以由条约划定一次缴纳，也可所以分期缴纳。(21)着实，香港地域的土地租赁的方法依付出租金的差异分为批租制和零租制。批租制就是指将多少年的土地行使权一次出租给土地行使者，承租者一次付出多少年租金，而零租制则是指土地行使者取得土地行使权后逐年分次付出租金。两种土地租赁的方法中，批租制每每起主导职位。我国以往的理论和立法实践仅参照了批租制而忽视了零租制，致使发生了上述不须要的争议。

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