一、问题的提出

经济范的存在和发展是一个现实，而学的重要任务之一便是为其存在提供理论解释。中国经济法学界经济改革开放以来近二十年的探索及讨论，并伴随着宏观经济改革及理论的演变，现在终于就经济法的定位问题及功能模式方面基本上在如下方面达成了一致：

基本上否定横向经济关系由经济法调整。

都普遍认可国家（或政府）干预应为经济法调整的共同特征。

国家对经济干预的主要目的应在于为弥补市场机制的固有缺陷。（注：杨心明主编：《当代经济法学》，第22页，同济大学出版社1997年。）

有的学者认为经济法的调整对象应确定为“以社会公共性为根本特征的经济管理关系”，（注：王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》，1993年第2期。）并进一步指出， 根据经济法作用的范围和经济法的产生背景，经济法是国家干预经济之法，或者更确切地说，经济法是确认和规范国家干预经济之法。而其他观点如“协调经济关系说”、“经济管理与市场运行关系说”等，虽提法各异，但基本上都坚持了在“干预”基础之上的调整说，这可称为“干预论”。然而不可回避的是，这种调整法理论或“干预论”势必导致经济法与某些传统法部门如民商法、行政法调整领域相冲突的紧张局面。举上述将经济法调整对象确定为一定的“经济管理关系”的观点为例，怎样解释体现在这种经济管理关系中的“国家干预”与行政法在相似领域中的体现精神的差别呢？这是一个难题，为此王保树先生新近提出了“净化经济法”的口号，他认为经济法的框架设计得过大，“是无法探索出经济法的规律的。（注：王保树：《经济体制转度中的经济法与经济法学的转变》，《科学》，1997第3期。 ）这里我们且不论商法作为一真正独立之法部门是否可能及经济法和商法的交叉调整之处理问题，单论”在净化“前提下谈论经济法得以存在和巩固的是否可能，我们将发现，当代”国家干预“的普遍存在将使得”净化“成为理论假想。这一理论悖谬不仅不能使经济法因”净化“而更具说服力，相反将继续使经济法理论（尤其是基础理论）的发展陷于贫困化的处境。胡塞尔曾谈到过”把自己的社会行为托之以精神理念，并为此理念而遮弊，是产生乌托邦的社会理论的温床“（注：胡塞尔：转引自《现象学及其效应-胡塞尔与当代德国哲学》，倪梁平著，第137页，三联书店1994年。）， 这一警言依然值得我们深思。为此，本文将从经济现实的角度出发，来分析思考”干预论“的缺陷及经济法的定位问题。

二、“干预论”的缺陷

笔者认为，目前普遍流行的“干预论”总体而论是不能正确概括我国经济法立法及运行的现实的，同时亦未体现出与世界范围内经济法思想发展潮流相融合之迹象，而且不利于法学科地位的确立、巩固和研究的深化。“干预论”的缺陷，具体表现在以下几方面：

（一）、经济法理论被定位为“干预”未能考虑到当代国家职能演变的历史现状，且不符合中国经济运行之实际，并与现代市场经济的发展的内在需要不相适应。“干预论”遵循的仍是古典自由主义经济学的观点，没有真正正视到市场的内在欠缺，即进一步未意识到现代市场经济运行本身即产生的将外部性调整内在化的亟需。本世纪以来西方主要发达国家公共支出不断扩大的趋势使西方政府调控经济生活和克服市场失败在物质基础条件方面成为可能；在维护自由企业制度的形式下，西方国家政府的经济职能日趋扩大，国家对经济的调节越来越全面，深入地渗透到国民经济的各部门和资本主义再生产的各方面和各个环节中去。如日本的“政府指导和产业政策”，法国的“指示性经济计划”，联邦德国的“社会市场经济”和劳资双方在增加工资上达成的“默契”英国通过政府-企业-劳工系统建立起来的“全国经济发展委员会”以期指导英国经济的重建等等，都说明了国家所担当的传统角色已发生了重大的变化。（注：郑秉文：《市场缺陷分析》，第323页， 辽宁人民出版社，1993年。）有的学者把工业政策、财政政策和货币政策称之为发达国家政府政策赖以立足所必需的“三条腿”。 （注：business weekly，july 4，1983第55页。）萨缪尔森则在他的《经济学》中将政府在现代混合经济中日益扩大的作用归纳为三个方面：政府支出的增加，国家对收入的再分配，直接调节参与经济生活。（注：萨缪尔森：《经济学》，第206页，（上册）商务印书馆1982年。 ）可见这一历史进程表明国家职能中的社会职能显著发展，尤其是国家持续主动参予经济的职能的增强是当代市场经济的必然特征。“干预论”没有看到这一点，即没有意识到经济法作为反映国家上述职能变换的一项法律制度的存在和功能发挥是一个经常的持续的存在。而这正是经济法之所以能够成为一独立法制度的依据所在，按照法的一般理论，法的作用是国家权力运行过程的体现并表现为对人的行为和社会生活发生的影响。学会报到证丢了怎么办。这样一种不间断品格的要求使得“干预论”的经济法理论甚至在为一种法规范的存在作辩护时都显得勉为其难。而就实践而论，中国这一处于过渡经济时期中的发展中大国，“政府之手”的普遍存在更令人对“干预论”抱怀疑的态度。

当然，从根本上讲，政府职能之扩大是不以当代某个政府的主观意志为转移的，凯恩克劳斯在《经济学和经济政策》一书中曾指出：“现代国家的负担已很沉重，但这并不反映思想上依赖市场力量有反感。”（注：阿列克。凯恩克劳斯：《经济学与经济政策》，第62页，商务印书馆1990年。）它更多的是来自新的和广泛的社会控制的奢望：关心社会公平，一方面害怕失业，另一方面又害怕通货膨胀，要造成一种更平等的趋向，关心环境、关心市场不能包办的人们的需要……所有这些都不可避免地增大了有组织的经济调节工具的重要性，减少了市场作用，增大了国家的作用，使之成为社会组织的中心。但在大多数现代市场经济国家中，私人部分仍远远大于公共部门，市场仍居首要地位，甚至作为公共经济内部的分配网而言，市场仍为重要。我们可以看到，经济法正是基于上述现实而进行其调整功能的展开的，而且其为协调市场和公共（政府）二者功能的良性互动，在其价值取向即国民经济在市场调节基础上的良性运行和手段，即调整方式的物殊性上都迥异于其他法部门并为不可代替。有的学者认为在法律对市场经济关系的调整中、除行政调节外有三种调节机制，经济法则为体现独特的社会整体调节机制的法功能的重要法领域。（注：王竣岩、王保树：《市场经济法律导论》，第46－48页，中国民主法制出版社，1996年版。 ）我们认为这种观点是有道理的。

（二）“干预论”未能正确概括和体现当代市场经济之复杂条件下经济法所应具有的理论基石。正如其他法律部门一样，经济法如欲独立而令人信服地存在为一体系，当具有自己独特的价值取舍。我们认为，关于效率与公平的选择亦为经济法价值定位讨论中的应有之义。而更重要的是经济法价值自身的特殊性，这种价值的特殊性表现在经济法自诞生之日起，便意味着在经济调整的领域中，传统的法律价值发生了变化或曰革新，新的与当代市场经济调整需要相适应的法价值开始形成。而经济法价值取向之重要性体现在于其自产生之日起，就以社会整体效益为自己的价值取向，以弥补民商法的重大缺陷。经济法的价值体现在：

1.经济法将观察评价经济主体行为之视角从单一的经济主体延伸至整个社会。（注：莫俊：《现代经济法的价值取向刍议》，《法学探索》，1998年，第1期。）也就是说，经济主体追求其个人效益的行为，必须置于社会整体效益之中来重新加以认识和评价。帕累托最优原理在更广泛的意义上被运用了。同时我们看到，这样即不可避免地使得经济法在其调整方式和功能选择上令传统的公私法划分变得黯淡和模糊。

2.经济法以社会整体效益的需求为其价值起点，但并非不顾其他，而是针对当代的市场本身的发展和特定的社会背景，选择相适应的当代效率理念，以实现社会资源的优化配置。这一品格为综合性的效益观，为其他任何法制度所不具备，并有力地划清了与行政法的界限。为经济法在制度法意义上或在部门法意义上的独立性奠定了基础。

在公平价值的取向上，经济法亦体现出其独特的品格，现代市场经济中，追求公平是人们的天性亦同时是产生出巨大激励之保证。机会之均等主要载诸于民商法的追求理念之中，而“结果公平”不得不为斥诸于其他的法部门尤其是公法而为调整。经济法则集中体现了两者的良性互动。一方面通过市场管理、宏观调控等法规范建立公正自由之竞争秩序并纠正破坏机会公平之现象，另一方面，通过社会保障法之运用尽力调整和避免“结果悬殊”之极端。同时经济法的公平观与行政法的皆趣迥异。更有利于转变政府职能，为适应市场经济所需要的“小政府、大社会”的格局的形成提供了制度条件。

同上所述，经济法的价值之基础乃在于社会整体效率与独特的公平观的良性整合。美国学者阿瑟。奥肯认为“平等和效率之间的冲突是我们社会经济的最大选择，它使我们在社会政策的众多方面遇到了麻烦。我们无法既得到市场效率的蛋糕又公平地分享它”。（注：萨缪尔森、诺德豪斯：《经济学》，第1247页，中国发展出版社，1992年版。）而相较其他法部门而论，经济法是唯一全面直面这一伦理和现实矛盾的法部门，从这一意义上看，经济法体现的对人类社会的关怀之价值决不亚于对个人关怀之价值。而一般流行的“国家干预论”的表述上的偏颇显而易见。

当然，我们应当承认，法律规则所表现的价值准则还并非完全意义上可仅以效率和公平来加以概括，法律规则还应表现出社会的、政治的、道德的、宗教的……-以及对眼前经济活动或利益实现核算必不可少的秩序，（注：h.德帕热转引自：《经济法》，第20页， 商务印书馆1997年。）经济法同样如此。此外，经济法不仅仅是为其外部社会价值体系服务的工具，它还具有内部的合目的性，为本身固有的作为相互限制眼前利益之手段的社会价值准则之载体。因此，可以说，经济法本身就有和谐一致的要求。法国经济法学者认为，对这一类法律制度“应该像对经济那样，用普遍相互依存的观点加以研究”。（注：阿莱克西。雅克曼，居伊。施朗斯：《经济法》，第p21页，商务印书馆，1997年。）为此，他们提出了法律秩序可以强加给经济秩序的两种要求-内部要求和外部要求，法国学者在具体阐述上述两种要求时亦指出了法律的内部要求即经济法应具有的法的属性一面具有更高弹性之特点，并敏锐指出“在许多情况下，经济效益的要求会损害法律的内部合目的性。”（注：阿莱克西。雅克曼，居伊。施朗斯：《经济法》，第23页。）这些阐述的确反映出经济法制度作为一新兴法领域所具有的鲜明特点。并为我们深入研究这一法制度揭示了新的视野，尤其在宏观调控法律决策方面，研究经济法的内部性和外部性的最佳契合点，是经济法理论工作者面临的紧迫而重要的课题。

（三）“干预论”亦未能与经济法调整当代市场经济条件下的社会经济关系的复杂过程相统一。中共十四大正式确立了“社会主义市场经济”的概念，但同时又强调了当代条件及在我国现阶段中的市场所具有的复杂性的一面，并提出应加强国家宏观调控的力度。

然而我们认为“干预理论”仅停留在对政府职能的一般、表面的认识层次上。而不能提供给这一学科以成熟的理论奠基。当代西方部分学者以经济人假定这一概念作为理论基础，提出了“新经济学”，重新构造了有关市场和国家的理论。他们认为传统的微观经济学的基本理论是价格理论，这种理解是错误的，并导致了分析方法和结果的错误，这种错误产生之源头乃在于19世纪末以来，经济学家的注意力放在市场的分配效率方面，把经济研究纳入到利润最大化-资源稀缺-资源分配-分配效率这样一个思路的框架里，并将这个框架作为市场的机制来理解，从而导致了理论的失败。而“这种分析思路实际上是在要求市场的分配机制独立于‘交换’双方之外而存在，这是极端的失误”。（注：郑秉文：《市场缺陷分析》，第297页，辽宁人民出版社，1993年。）

新自由主义者提出，市场不仅仅是资源配置的一个工具和机制，市场的本质是一种制度安排。在他们所看来，经济人-经济交换-交换过程-制度安排这样一个逻辑分析过程应该成为市场本质分析的基本方法，关于人的选择和人的行为的研究应成为微观经济理论分析的主题，而不应仅仅局限在价格形成方面。在上述认识基础上，公共选择学派中的芝加哥学派认为政府亦是由受追求自身利益的理性的个人所利用的，在社会范围内对财富进行再分配的一种机制。（注：方福前：《当代西方公共选择理论及其三个学派》，《教学与研究》，1997年6期。）这种机制亦是一种经济行为之载体，从这个角度说，政府并不比任何其他机构更圣洁，更正确，一句话，政府的缺陷至少和市场的缺陷一样严重。虽然上述缺陷可通过各种制度的构建加以制约，但显然地，我们不能否认政府本身的功能是有限的。政府在解决外部性问题（由市场本身固然衍生的）的过程中还面临着信息不完全的问题。然而传统的经济法理论着眼于强调经济法脱胎于垄断资本主义时期的国家干预，而未看到这一法律制度之重要性更在于表现了现代市场形成和发展的内在要求。这样就不得不迫使我们从另一角度进行思考：经济法作为一种国家意志的载体在力图通过政府手段克服市场盲目性、搭便车等固有缺陷的同时，是否同时应发挥克服政府缺陷之功能？关于这个问题，美国著名经济学家阿罗曾经从经济学的角度提出如下精彩的建议：“一旦认识到外部性，就需要2个公共组织，就像检察院和法院那样相互区别开来。 一个负责裁判-确立外部性的社会成本，提出校正办法。……而最终的决定将由准司法机构作出，它将接受原告，不管是官方任命的机构还是自愿组织，以及受决定影响的厂商提出的案件。过一段时间，部分地作为成本收益分析的现行实践整理结果、应该出现一些规则。”（注：阿罗：《组织经济学》转引自郑秉文《市场缺陷分析》，第176页， 辽宁人民出版社，1993年。）阿罗的观点虽不全面，但却较深刻和形象地描述了经济法和经济学研究的内在联系。我们无须讳言这种联系。的的确确，经济学的方法已成为在创制、解释和实践经济法律规则时必须尽可能加以明确说明的一种处理方法和技术。同时我们也无需回避经济法作为法制度在功能目的上与直接的经济决策间具有的差异，这种差异的存在，使得经济法在承认国家（政府）即类似阿罗所指的第一个公共组织的功能之同时，又时刻准备在政府失效之时，以最终的国家之手（即法—司法之框架）加以纠偏。在这个意义上可以说国家的角色发生了分离，经济法则为体现上述分离之载体。总的来说，经济法作为一项较稳定的制度设计，必然需要为一个长期的经济运行的良性化提供基本框架。这种长期性特征决定了其应具有着广阔而严肃的理论包容。日本政府的产业立法、行政指导等素来以成功实施宏观政策而著称，但进入九十年代以来其“泡沫经济”的垮台却使其经济法制度的声誉大打折扣，这从反面也给我们以重要的启示，即正确的经济决策对于经济法制定和运行具有着不容忽视的重大影响，重视经济法研究方法和功能发挥之独特性为锻造一成熟理论不可或缺。

（四）、经济法所具有的法的特性决定了其功能发挥并不是单向式的即仅表现在政府的主动行为，经济法的逆行模式应为双向式的或曰政府和个体的双向良性互动。斯蒂格里兹曾说过：“运用法律学说解决外部效应有一个很大的优点。在这个系统下，受害者有直接的利益，承担着执行法律的责任，而不是依靠政府来确保不发生外部效应。很明显这个系统更有效因为可以认为受害者比政府更愿意弄清有害事情是否发生。”（注：斯蒂格里兹：《政府经济学》，第224页，春秋出版社， 1988年。）斯蒂格里兹进一步指出通过立法来定义产权，从而解决和处理现代社会产生的各类外部性有两个优点：一是它不受利益集团的压力的影响、二是它可以通过审判过程而得到恰当的阐述。从经济法所涵盖的几个法律部门，如市场管理法，社会保障法尤其是属于前者范畴的消费者权益保护法、产品质量法的具体执行来看，明确提倡这种国家干涉与个人提诉结合起来是十分必要的，这样将有利于经济法意识的养成，为了理进一步体现上述“结合”，建议应允许更多的主体有权在涉及违反经济法规的案件中享有起诉权。

综合上述认识，我们认为在对经济法的定位及其功能进行思考时应面对下列问题：即政府的宏观经济协调及参预予市场经济的职能与市场的基础性经济运行地位并存条件下的协调和良性互动问题，并且经济法的价值定位应尤其注意到其多元性之特殊性。存在主义和现象学法哲学家雷加森斯。西克斯指出“法律本身并不是一个纯粹的价值，而是一个用来实现某些价值的规范体系”。（注：转引自博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，第196页，华夏出版社，1987年。 ）经济法价值亦体现出多元性并具有创新性。这样的思考将有助于我们在经济法理论的研究中引入相关学科如经济学、系统论、正式与非正式制度功能比较等方法论，丰富和发展原有的法学方法，创立一种成熟的，具有自身鲜明特点的经济法学方法论，这对于经济法学科的巩固和发展将具有极大的理论和实践意义。而现有的“干预论”徒显理论上的贫困和说服力之匮乏。

三、经济法的定位

依据上述分析，笔者认为可将经济法定位如下：经济法是现代市场经济条件下产生的，体现国家意志的协调政府经济参与和市场自体运行的法律规范的总称。作为一种法制度，其目的为达到市场经济体制基础之上的国民经济的总体良性运动。这种“良性运行”具体而言应被表述为市场经济的实际运转在经济主体规范化、市场竞争自由有序化、经济运行长期稳定化和社会保障实效化四个方面取得实绩，而经济法则以相应的主体规制法、市场管理法、宏观调控法和社会保障法及经济审判的形式对国家参予经济予以确认，发挥调整和再调整的功能。有的学者将经济法的功能概述为国家据以实施的反周期法，我们认为有一定道理，但欠缺在于未能包括政府发生缺陷的情况在内，从而忽视了经济法遏制政府职能发挥失常之一面，并使经济司法失去双重制衡之应有本义。同时，这里还涉及到制度变迁理论问题，这一理论认为，在制度设计出来以后的整个实现制度目标的过程中，由于各种内外因素的作用，会引发制度原型与制度结果不一致的现象，这种不一致的现象即为制度变迁的结果。（注：参见科斯等：《财产权利与制度变迁》，郑州三联书店，1994年。）法作为一项制度无疑亦存在类似缺陷。此外，正如梅因所指出的“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的，我们也许能非常接近达到它们之间缺口的接合处”，“但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。”（注：梅因：《古代法》，第15页，商务印书馆，1997年。）作为直面瞬息万变的经济生活的经济法，如何以“有限的理性”处理好上述两种固有矛盾，是摆在经济立法者、执法者和司法者面前的重大课题。概而言之，经济法学则为研究经济法制度发生、发展及功能实现等相关问题的一个重要法学科。