尊敬的审判长、审判员：

河南龙文律师事务所接受被告人王XX的弟弟王XX的委托，该所指派本律师作为被告人王XX的辩护人。本辩护人依法查阅、复制了本案的有关卷宗材料，认真研读了公诉机关的起诉书，依法会见了被告人王XX，特别是通过刚才的对证据的质证、庭审。使本律师对本案有了一个更清楚的了解，现依据法律、法理和事实提出以下辩护意见。本律师的辩护意见为：被告人的行为所触犯的罪名不是公诉机关所指控的盗窃罪，应为侵占罪，即：罪名辩护。其辩护意见，请合议庭予以充分考虑并采信。

依据《最高人民法院关于执行【刑事诉讼法】若干问题的解释》第176条第2项的规定，起诉书指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，人民法院应当根据案件的具体情形，作出有罪判决。该项司法解释的规定，是辩护律师进行罪名辩护的法律依据。

一、盗窃罪与侵占罪的区别

第270条规定：将代为保管的他人财物非法占为己有，

数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者

罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年

以下有期徒刑，并处罚金。

侵占罪和盗窃罪都以他人财物为对象，都侵犯了公私财物的所有权，主观上都是出自故意。盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。对比一下辞职报告范文。而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物），转移为自己所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为自己所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产，本案的关键是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。

二、怎样理解侵占罪中的代为保管？

刑法第270条规定的侵占罪，在客观行为方面是指两种情形。一

是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”；二是“他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”针对本案，本律师认为“代为保管的他人财物”涉及三个方面的问题。一是代为保管的行为方式的确认。二是持有财物合法性的认定，三是行为人对该持有支配关系的界定。对于“代为保管”的行为方式，应该是，保管主要是基于委托的合同关系，或者是根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托，信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理，凡是非所有管理关系，合伙的财物都是刑法规定的保管行为。持有财物的合法性，应该是，占有中的“持有”，不仅行为人持有行为合法，双方投资款项来源合法，其用途也合法（收购小麦）。关于对该笔款的持有、支配关系的界定，只因本案中是合伙关系、共同投资、共担风险、盈亏按比例分成。在经营中的款项管理，双方都有权持有，都有权进行管理，双方都具有占有权，但双方对该卡上的款存取，其用途应该用到其经营上，如取出或转移到自己的卡上，归其所有，应是侵占罪而不是盗窃罪。

三、对本案的分析

辩护人认为：在本案已解决和厘清了盗窃罪与侵占罪的区别，和合法持有的情况，以及“代为保管的情况”，或应当厘清和解决如下问题：

（一）王XX所用杨XX的这13万元卡上的钱是杨XX自己的钱，还是双方合伙的资金、盈利款？从受害人杨XX2011年11月29日报案询问笔录第二页，B卷卷宗第38项说到：“至11月15日，粮食收购结束时，尚剩余13万元未还，经我多次索要，王XX借口货款丢失，无法还款，向我出具13万元欠条并表示合作终止。”和2011年12月1日对杨XX询问笔录第二页，第2——3行中，卷宗第43页。说到：“王XX还欠我一部分钱，他给我打的有欠条，共欠我13万元。”和2012年4月11日对杨XX询问笔录第二页说到——后四行：“2011年11月15日那天晚上，在收粮点内给我打的，当时我确算过账，王XX说有20多万的盈利，俺俩每人分10万元。这个时候，我还有13万元的本金没有收回，王XX给我打了13万元的欠条，这实际是我的本金。”综上杨XX所说，就算杨XX所讲的2011年11月15日，王XX所打的欠条是杨XX的13万本金。本律师认为：尽管王XX没有将13万元现金交给杨XX，但已作为欠款并打有欠款条，这充分说明了杨XX的13万本金，已从合伙资金中抽出，剥离出来的，双方已形成了债权债务关系。那么杨XX这邮政卡上的13万元，要么是王XX自己的钱，如是王XX自己的钱，本案不存在盗窃或侵占。我国刑法不存在自己偷自己的钱和侵占自己的钱。如果说是双方合伙的资金和盈利款，应属于共同管理的范围，就存在侵占罪之说。但无论如何，杨XX邮政卡上的钱决不是杨XX自己的钱，应是共同的合伙资金、利润、盈利款。本案绝对不存在盗窃杨XX的钱这一说法。

（二）、本案中该邮政卡到底是王XX将该卡偷走去取的钱，或者说是杨XX将卡交给王XX并告诉密码后，王XX才去取的钱。

杨XX所讲：是王XX将卡偷走后并且已知道密码去偷取得钱，而王XX所讲：是杨XX将卡交给自己并告诉了密码才去取的款。那么，在没有第三人在场，也没有任何证据的情况下，也没有任何能够印证任何一方说的是实话的情况下，辩护人认为：检察院起诉书经依法审查查明中：“2011年11月16日早上，被告人王XX趁与其合伙做生意的杨XX熟睡之机，将杨XX的邮政储蓄银行卡偷走。”这是非常错误的，没有任何证据相互印证，相互支持。这是公诉机关的推理、推断，没有任何事实和法律依据。

依据《刑事诉讼法》第162条第一项规定：对比一下辞职报告范文。“案件事实清楚……”第三项规定“……”公安机关侦查终结，检察机关提起公诉的证明标准是：案件事实必须清楚，证据必须确实充分。作为定案的证据，必须是查证属实的，整个案件的全部证据之间，证据与案件事实之间，必须得到合理排除。根据全案得出的结论，必须是肯定的唯一结论。必须排除其他可能性。本案中唯一证明王XX将卡偷走的证据是受害人杨XX陈述这一孤证，孤证不能定案。《人民检察院刑事诉讼规则》第286条之关于证据不足，不符合起诉条件的情形中，第三项第四项的规定，就是排除合理怀疑的标准。

（三）辩护人绝不相信，世上竟有如此无能、低能、弱智的盗窃犯。辩护人认为，抛开法律、法理不讲，如定王XX盗窃罪，确实太冤了！本律师多次会见了王XX，当他接到起诉书后的第一次会见时，他声泪俱下，带着手扣和沉重的脚镣，跪下向我叩头说到：“郭律师，求求你救救我，我真没有偷她的卡，是杨XX将卡交给我的，并告诉了密码，让我去取款……。我再傻，要是偷了她的卡，我能到营业部卡对卡直接转账吗？”我从他的这一惊人举动和祈求目光中，看到了一丝真诚。王XX的所谓盗窃，实属罕见。作为一个正常人，他违反一般正常的小偷行为规则，和一般正常人的最起码认知底线，他如果是将卡偷走取钱，应该是到外地、外县、自动取款机处取钱并要进行必要伪装，遮挡其面目，以防被发现。但王XX却是在光天化日之下，直接到营业大厅的有工作人员处将杨XX卡上的钱直接转账，转入到自己的卡上，难道他不怕被发现吗？他不憨也不傻，为何要如此这样？

据此：辩护人认为：是杨XX将卡交给王XX并告诉密码，让去取钱，但他讲卡上的钱直接转入自己的卡上据为己有，并将取出的部分现金，藏于老于家中，但这也犯罪，是标标准准的侵占，即将合法保管、使用、管理他人的财物、合伙的财物，据为己有。

（四）本案中二人是合伙关系，属于共同管理的财物，没有管理被理管理者，不存在上下主从关系。二者的关系是双方具有高度的信赖关系，双方对其共同投资，合伙做生意的款物都有占有关系，王XX任意处分该合伙财物，非法占为己有，就不构成盗窃罪，而构成侵占罪。

审判长、审判员，在我结束发言时，再一次的请求，再一次的申明自己的辩护观点，检察机关指控被告人王XX犯有盗窃罪，依法不能成立，依法应定为侵占罪。受害人杨XX的陈述中前后相互矛盾，并存在严重瑕疵，因此，辩护人认为，被告人王XX不构成盗窃罪，恳请法庭依法对被告人王XX做出侵占罪的有罪判决。

以上辩护意见，请合议庭及审委会充分考虑并采纳。

辩护人：郭永军律师

2012年7月12日