根据民商法理论，无效合同分为三种情况：绝对无效、合同效力待定和相对无效，其中违背法律禁止性规定、违背公序良俗的合同认定为绝对无效；无权代理、超越代理权限等因主体问题有可能导致无效的合同认定为效力待定合同，追认后为有效；欺诈、胁迫、显失公平等合同由受欺诈当事人特别主张而定，认定为相对无效。原合同法无效制度未严格区分绝对无效、合同效力待定和相对无效，将一些效力待定和可撤销的合同归类为绝对无效，同时，对其又不承认合同效力的转换，这无疑也是无效合同大量存在的原因。笔者认为，欠缺有效要素的合同，有的是当事人主观违法，有的是当事人客观违法，违法的原因不同，处理也应区别对待。无效合同毕竟是消灭交易，应给当事人以补救余地。将一些因主体问题可能无效的合同允许追认有效，将一些欺诈、胁迫的合同允许受欺诈者撤销，必将提高社会的信用和效率，促进经济的发展。

    无效合同除允许当事人补救外，法官能否从无效合同的法律行为中提出约束当事人有效的法律行为？即无效合同的法律行为能否更换？德国民法认为，法官有权代替当事人重做一个从法律方面来说当事人设计不够完善的法律行为。《德国民法典》第140条规定：“凡是无效的法律行为具备其他法律行为的有效条件，如可认为当事人若知其无效，即有替代之意思的，则其他法律行为即发生效力。”此条的立法理由是法官解释私法律行为以该法律行为所追求的经济目的为重点，而不应以法律行为的法律目的为重点，法律目的只是一种法律形式和法律技术。德国法充分考虑当事人经济目的的做法值得我国借鉴，如出租车卖车承包合同纠纷，有的当事人对未来的卖车条款进行约定：不能卖车发生纠纷如何处理。如果承认合同效力的更换，纠纷就容易解决，我国的经济目标的实现又会增加一个砝码。        

　　三、无效合同返还的性质及退还不能的探讨

    （一）关于返还的性质

　　原《中华人民共和国经济合同法》第16条明确规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。”新《合同法》第58条仍然规定：“合同无效或撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”在司法中，大家对这条法规已背的烂熟，但并非人人都知悉合同法为什么要这么规定，这么规定的法理依据是什么？在此探讨一下无疑有利于执法。    

    合同无效的财产返还，是在合同已被履行，有财物给付的情况下发生的。返还的依据在理论界有两种观点。一种观点认为，返还财产属于债权性质的不当得利请求权。合同被确认无效后，给付行为发生所有权转移的后果，接受财产的一方或双方当事人依据合同所取得的财产自有根据变为无根据，这种情况属不当得利。基于不当得利返还原则，受益人应返还所获得的一切不当利益，返还的范围包括实际所受的利益，基于原物的占有取得的收益、基于权利的取得而获得的利益、以及原物因第三人的毁损和占有而获得的赔偿金和保险金等。适用不当得利返还原则，在考虑返还范围时应根据善意和恶意来确定。返还义务人取得的财产出于善意时，返还的范围仅限于现存的财产，对非因其过错而灭失的财产（如装饰涂料已使用），可以免责。德国、日本采用上述观点。该说存在的缺点是：不当得利请求权的目的是使受益人返还其所受的利益，而不是填补为对待给付一方当事人所受的损失。因此，削弱了法律对财产所有人的保护强度。  

　　另一种观点认为返还财产就是返还原物，在性质上属于基于物权所产生的物上请求权。合同被确认无效，一方先前交付给另一方的财产并不发生所有权的转移，仅为占有之移转，已经接受财产的一方，应将财产返还给原所有人。返还原物请求权不论受让人是否具有过错，都负有返还义务，返还的范围仅限于原物及其孳息，返还的目的是使原物恢复原状。前苏联民法采用此种观点。

    上述两种观点的争议焦点在于：依据无效经济合同这一民事行为是否发生财产所有权的转移问题。所有权分为占有、使用、收益和处分，物上请求权认为所有权并未转移，转移的是占有；不当得利请求权认为所有权已经转移，若不承认转移，就无从谈返还。两种观点直接涉及到处理后果问题，如物上请求权无需考虑过错，但不当得利请求权需要根据过错责任承担损失；物上请求权并不需要实际的损害发生；若财务已转移给第三人，不当得利请求权不能对第三人提出主张，但物上请求权得向第三人主张。对此，笔者认为物上请求权更易于解释返还财产应恢复到合同签订前的状态，但并非所有的无效合同的处理都能恢复到缔约前的状态，如提供劳务、易腐烂的食品等，只能返还价值，不可能返还原物。对此，笔者赞成折中的观点，折中的理由源于物权优于债权的原则，物上请求权自然优于不当得利请求权；物上请求权难以解释的，适用不当得利原则，以受益人获利为标准进行返还。不当得利请求权作为物上请求权的补充。

　　（二）效率与公平原则要求负有返还义务的当事人在返还不能或不必要的情况下免除返还义务 (责任编辑：admin)