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【案情】莫甲与莫乙系朋友关系，2009年6月3日莫甲与莫乙签订了一份《股票账号委托协议书》，协议约定，莫甲作为甲方，莫乙作为乙方，双方本着互利互惠的原则，就甲、乙双方股票账号委托达成如下协议：1.甲方将股票账号现金元，委托乙方操作；2.甲、乙双方利益共享，风险共担（收益与风险按甲方60%，乙方40%来分成和分担）；3.甲方不能撤销指定交易，不能取消该账号；4.甲方必须保证该账号的合法性。协议还就其他作了约定。协议签订后，购房协议书。原告莫甲依约将证券交易账号以及账户内的元提供给了被告莫乙，被告莫乙依约对原告提供的证券账户进行股票买卖交易，约定付款期满后，原告莫甲多次通过电话催收，被告莫乙停机无法联系。2011年2月原告莫甲通过核实得知，被告莫乙因对股市判断失误，股市下跌，造成原告莫甲出资的元已全部亏损。为此，莫甲将莫乙诉至法院，要求莫乙依约偿还元，并承担本案的诉讼费用。【审理】法院审理认为原、被告签订的《股票账号委托协议》是双方在平等自愿的基础上签订的合同，是双方真实意思表示，没有违反法律的规定，是有效合同。【分歧】在本案审理过程中，对于委托炒股的行为适用《证券法》还是《合同法》产生了分歧： 1、一种观点认为我国现行法律对个人之间委托理财没有规定，《股票账号委托协议书》是当事人之间在双方意思表示真实、自愿的基础上签订的，既没有违反法律法规的禁止性规定，也没有损害社会公共利益，因此该协议有效，被告应该按照协议内容承担自己的责任。 2、另一种观点认为，根据《证券法》第122条明文规定，“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”。本案中股票交易属于证券业务，而莫乙不具备经营证券业务的资格，因此委托炒股协议无效。律师咨询电话

【评析】笔者赞同第二种观点，我国法律虽未禁止非金融机构法人的一般性理财行为。但本案中《股票账号委托协议书》已明确约定委托的内容为股票交易，表明该协议不是普通的民事委托合同，而是证券资产管理的协议。证券业涉及公共利益和整个金融市场的安全，法律对公民和法人从事证券业的资格是有严格要求的。《证券法》第122条明文规定，“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”。这项禁止性强制规定表明证券业务是法定的业务，必须经过相关部门批准才可从事。本案中，莫乙并未具备经营证券业务的资格，其提供证券资产理财是非法的，本案协议应被认定为无效。关于本案中出现的亏损，应按过错原则来承担。根据《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。考虑到委托理财中，委托人在资源和信息占有等处于弱势，应承担次要责任。受委托人依据自己的判定进行股票交易，出现失误造成亏损，应承担主要责任。结合本案，莫乙由于对股市判断失误，造成莫乙元本金亏损，存在较大的过错，应承担主要责任。

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