轮候保全申请人能否参与查封

案情

2011年6月24日，尹某与周某签订，双方约定：由尹某出借人民币75.2万元给周某，借款期限4个月，并由潘某担保。后周某因经营不善并转移财产，尹某于2012年7月26日诉至法院请求周某付还借款，并于当日申请诉讼保全，法院依申请对周某的汽车配件生产设备一套予以查封。同日，张某因周某欠其借款及利息100.34万元未还为由对周某的财产申请诉前保全，法院对周某的上述财产进行了轮候查封。后法院经公开开庭审理，分别支持了尹某、张某的诉讼请求。

2011年10月17日，因借款人及保证人未履行还款义务，尹某向法院申请执行。执行过程中，法院对查封的财产汽车配件生产设备一套于2012年1月10日予以拍卖，拍卖款为56.34万元。2011年11月，张某亦申请执行，并申请参与对轮候查封财产的分配。

分歧

该案在执行中，对张某能否参与查封财产的分配存在分歧：

第一种意见认为，依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条“多份生效确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”的规定，查封在先的优先受偿。另根据最高人民法院《关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》“人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力”的规定，张某申请的轮候查封的保全措施自始没有发生效力，故张某无权参与对轮候查封财产的分配。

第二种意见认为，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配”的规定，张某有权申请参与该查封财产的分配。若被执行人周某存在其他可供执行的财产，先查封的债权人具有优先受偿的权利，张某则无权申请参与轮候查封财产的分配。

评析

笔者同意第二种意见。虽然最高人民法院《关于同一法院在不同案件中是否可以对同一财产采取轮候查封、扣押、冻结保全措施问题的答复》明确了可以同一法院对同一财产可以采取轮候查封，并表明在一般情形下，先查封的债权人对查封财产享有，但这与最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条的规定并不矛盾。也就是说，在一般情形下，先查封的债权人对查封财产享有优先受偿权;但在特殊情况下，即当债务人为自然人或其他组织的，其主要财产因为一个债权被查封、扣押、冻结，除此之外已没有可以用来的其他财产时，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配，此时查封在先的债权人不再享有优先受偿的权利。

本案中，关键问题在于被执行人周某是否还存在其他可供执行的财产。若被执行人周某存在其他可供执行的财产，则张某不应参与该查封财产的分配;若被执行人周某没有其他可供执行的财产，则应采取按照各个案件债权额的比例进行分配，张某可参与该查封财产的分配。