2012年3月18日，中华人民共和国刑事诉讼法(2012修正)全文发布的这天，北京市尚权律师事务所成功举办了“新刑事诉讼法座谈会”，邀请了司法机关、刑辩律师、刑事法学专家，共同畅谈新刑诉下的新刑辩。中国法律网作为媒体受邀参加了本次座谈会。

　　新刑事诉讼法有哪些突破，对今后的刑事诉讼实践会产生什么影响？刑事诉讼法如何真正贯彻落实？在新刑诉法的制度框架下，刑事辩护律师又会面临怎样的机遇和挑战？围绕上述问题，参与的律师、学者及司法界的精英人士为大家带来了一次听觉盛宴！

　　首先由清华大学法学院副教授易延友教授阐述新刑诉法的进步与不足：

　　我先讲进步与不足，进步分成三大块，第一块以前的刑诉法里面是没有规定的，不仅刑诉法里面没有规定，相关的司法解释也没有规定。举几个例子，一个是关于特免权的问题，这次修改刑诉法，我的理解是规定三项权利，一个是反对自我归罪的基本权利，还有一个是职业特免权里的律师和委托人的特免权，以前在我们的法律体系里面也有关于律师职业秘密的规定，这一次我们看刑诉法里具体的表述，我的理解它应该是从权利规范的角度跟律师和委托人之间的交流是秘密的，有免于作证的特权。另外一个是规定夫妻父母子女之间的特免权，以前我们法律强调大义灭亲，有了这个特免权以后，至少在夫妻父母子女之间相互不能被强迫提供在法庭上反对对方的证据，当然法律条文并没有这么说，到底有没有这个权利，还有待会进一步澄清。另外，专门增加了一个规定叫特别程序，里面规定未成年人案例诉讼是用的特殊程序，规定了公诉案件的和解程序，有暴力行为的精神病人强制医疗程序，另外还有以逃亡被告人的财产没收程序，这些是以前的刑事诉讼法里面没有提到的，这次我认为还算是有突破。这是比较明显的一些。还有一些细小的进步，比如说批准逮捕的过程中，要求可以讯问被告人，实际上有一种立场上的倾向，因为我们的逮捕相当于西方的审前羁押，也就是说逮捕，在决定一个人的自由的程度里，需要有检察官亲自去讯问。另外在死刑复核程序中，最后也规定了死刑复核程序应该讯问被告人，这些规定我认为还是有进步的，这算是第一例，以前的刑诉法和司法解释里面是没有的。

　　第二例就是在很大程度上算是吸收了过去有关的司法解释和现存的法律制度。举个例子来说，比如说非法证据排除规则，我们这一次非法证据排除规则的规定，原来在刑诉法里面没有，个人委托书范本。2010年的时候，最高检、最高法、公安部、司法部、安全部联合发了两个规定，对于关于什么样的证据予以排除，律师怎么样提出申请，法庭应该如何作出裁决，实体性、程序性的规定都有了，所以像这样一些规定实际上是吸收了过去司法解释中已经存在的规定。另外再比如说律师法关于律师会见权的规定和阅卷权的规定，吸收了已有的制度。会见权，规定的是一般的案件48小时以内安排会见，律师法本身没有这样一个表述，它吸收的是六机关规定，就是98年，除了我刚才讲的五机关以外，还有全国人大法工委这五个机关发布了一个关于律师会见的规定，这也算是进一步界定了律师的权利，所以也是有进步的。这是第二个方面的进步，我把它概括为第二类，吸收了已存在的制度和相应的规定。

　　第三个是需要进一步解释的。比如新刑诉法修改以后的第二条，尊重和保障人权，本身《宪法》里就是有规定的，第13条规定国家尊重和保障人权。《刑诉法》里面最有可能涉及到人权的侵犯的，所以有必要做这么一个规定，当然，我认为规定在第一条更合适，或者单独拿出来作为一个条文会显得更加突出。目前这么来规定，我认为也算是进步，如果说我们将来在解释这个条文的时候，因为它是在总则里面，而且是放在比较靠前的条文，虽然不是第一条，现在把它放在第二条来规定，如果我们将来来解释《刑诉法》，以这个规定为原则，对所有其他的条文来进行解释，我认为也是有价值的。关键是在理论上我们要探讨清楚《刑事诉讼法》里面的探讨的人权是谁的人权要搞清楚，如果还像现在这么混乱的话，这个规定就没有意义。因为很多时候，被告人的利益和被害人的利益是冲突的，当前的理论解决不了这样一个问题，当被害人的利益和被告人的利益发生冲突的时候，到底保护谁，所谓的权衡理论是不解决这个问题的，所以我认为将来我们在解释这个条文的时候，我觉得学者还要下更多的功夫，对于什么是人权，《刑事诉讼法》里面保障的是谁的人权，要有一个立场性的东西，把这个前提保证了，再来解释其他的条文，我认为也是一个进步。

　　再举一个例子，就是反对自我归罪特免权，把它放到刑讯逼供条文之后，在一定程度上是为了防止肉体的暴力，但是这个为了本身确立了之后，原《刑诉法》第93条，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应该如实回答的规定没有删除，就出现了一个问题，我们如何来解释这两个法条之间的关系？我的理解，如果大家能够接受我的理解，我也同意这个规定是一个进步，如果大家不接受我的理解，比如说将来最高人民法院或者最高人民检察院出个司法解释，那是另外一个意思，比如说最近人大代表提出了一个沉默权，对有些问题可以回答，对有些问题必须回答，这就叫沉默权，如果这么来理解的话，我们这个《刑诉法》就没有意义。所以，我的理解就是现行《刑诉法》第93条要服从第46条的规定，第46条说反对强迫任何人证实他自己有罪，你在第93条如实回答义务的时候，就应当解释为他要是愿意回答就如实回答，要是不愿意回答你就不能强迫他回答。这个解释是有根据的，我在网上看到全国人大法工委郎胜就是这么理解。如果不这么解释，一方面说他有反对强迫自证其罪的特免权，另一方面他如实回答的义务，那么这个法律上在逻辑上就是自相矛盾的，不如不规定。为什么呢？原刑诉法第46条就已经规定了反对刑讯逼供，第93条无非就是从法律上要求他如实回答，如果他不如实回答怎么办呢？也不能怎么办，因为93条说了不许刑讯逼供，现在我们要做的是从法律上禁止他自证其罪。我们看看特免权的名称，对于特殊身份的人免予他作证的义务，他和公民的普遍作证义务是相对应的。在西方社会，每一个公民都有作证的义务，但是被告人被豁免了作证的义务，所以叫做特免权，也就是说法庭不能够传唤他来作证。对于普通公民，法庭可以强制传唤，如果他不来，或者来了不作证，怎么办？藐视法庭，直接判入狱3个月、6个月、两年，但是被告人不能这么办，这就是被告人的特免权，这个特免权延伸到审查起诉阶段，所以肉体的强迫、精神的强迫、法律的强迫，这是反对强迫自证其罪特免权的三大种类。所以，我们现在对反对强迫自证其罪的特免权这样一个规定，如果我们来做一个比较恰当的解释的话，协调好它和现行《刑诉法》第93条如实回答的义务关系，我认为是有意义的，如果协调不好，它是没有意义的，它破坏了法律体系内部的和谐。

　　这是关于进步与不足，我们主要是讲进步，但是也要讲不足。因为网上讨论的也比较多，不足的方面，我就不多说，我只说它对两个方面的修改。一个是它对拘留的修改，现行《刑诉法》没有这么规定，他说违反取保候审期间需要逮捕的，可以先行拘留，这是一个不足，这个规定是现行《刑诉法》里面没有的。

　　第二个规定是网上热议的第73条，有的人把它说成是秘密失踪，其实我不赞成这么说，因为最后改订的条文，去掉了有碍侦查的不予通知这样的表述，只剩下来无法通知，但是无法通知也需要界定，因为我们这个法律有的地方规定的不是特别明确的，在司法实践中它就容易被司法执法人员故意歪曲。很多时候执法人员说我们只管通知，不管通知到，原来就有这样的情况，原来拘留逮捕以后，都应当把羁押的处所和拘留逮捕的原因要通知他的家属，有的执法部门就说我只管通知，但不管通知到，所以这实际上是一个问题。第73条最终的条文，只留下了无法通知的例外，把有碍侦查的例外取消掉了，也就是说第73条的最终版相对于它原来的那个早期版是有进步的。从最终版来看，基本上不存在秘密失踪的问题，但是我认为这个条文最大的问题不在于秘密失踪，我从去年8月30号这个条文一颁布就指出了它的问题不是秘密失踪的问题，而是我理解立法者的良苦用心，是要把它改为一种准羁措施，也就是介于逮捕和取保候审之间的这样一种措施。这个条文的表述，在司法实践中如何能够把一个人处于准羁押状态，我认为这个不好操作，它必然会演变为实质性的羁押，说危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大恐怖活动犯罪，在嫌疑人的住处执行，有碍侦查的，就要在指定的居所执行，这个指定的居所既不是专门的羁押场所，也不是专门的办案场所，比如说我在城市的郊区弄一个农庄，你到那里去住着，它的效果和羁押有什么区别呢？实质上在剥夺人身自由的效果方面是一样的，但是，如果真把他关押到看守所还有相应的程序保障。但是把他关到深山老林等指定居所监视居住，反而一点程序保障都没有。所以，我说第73条最大的问题不在于说秘密失踪，而在于他在《宪法》允许的范围之外，《宪法》允许的什么范围呢？就是逮捕，我们说逮捕是中国的羁押措施，在这个逮捕的范畴之外，又设立了一个新的羁押措施，我还要再强调一点，立法者用心良苦想把它界定为准羁押措施，但是我认为这个措施在实践中必然会演变为实质性的羁措施，它是违反《宪法》，《宪法》第37条说中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯，这一条是什么意思？难道说我们可以在《宪法》之外创立一个制度它不叫逮捕，但是它剥夺人身自由的程度比逮捕还要严重，我们可以这么做吗？如果可以这么做的话，《宪法》还有什么意义呢？没有任何意义，《宪法》不能够是没有意义的。

　　有的时候我在网上发言，经常会有网友说你解释《宪法》有什么意义？中国的《宪法》制定不是说完全没有意义，哪一个国家的《宪法》是十全十美的，但是在中国目前的语境下，我们还是要尊重《宪法》，还是要树立对法律的信仰。所以从这个角度来说，《宪法》第37条应当如何解释，我的理解是，只要是重于逮捕的，一定要经过司法解释，现在新37条监视居住把性质改了，但是决定监视的主体没有发生变化，公安机关单独可以决定监视居住6个月，实际上哪一个民主法制国家说公安机关可以单独控制犯罪嫌疑人达到6个月的时间？绝无可能。欧洲人权法院有一个判例，对于死刑案件，警察在紧急情况下单独羁押嫌疑人超过7天，欧洲法院判定这个国家的政府违反《宪法》，侵犯人权。我们这个监视居住6个月加上拘留30天，就是7个月。再结合我刚才讲的关于拘留的修改，取保候审监视拘留期间违反被取保候审监视拘留人的义务，应当逮捕的可以先行拘留。大家看一看，这两个方面的修改，实际上是一个处心积虑想要架空逮捕的规定，为什么？按照这两个修改，拘留完了以后监视居住，监视居住如果需要逮捕的拘留，拘留完了以后可以再监视居住，如此循环，永无休止。以前我们说逮捕，我们的《刑诉法》里面有超期羁押、长期羁押，为什么说处心积虑要把逮捕架空呢？不管怎么着，检察院作为控诉一方来行使司法职能，有可能会有失公平，但是我过去的研究表明，其实检察院在行使批捕权的时候，还是比较慎重的。而且这里有一个数据，过去检察院拒绝公安机关的逮捕要求比例在75%左右，也许我们可以对检察官提出更高的要求，我们可以对批捕的程序作出一个更加完善的设计，我们可以让批捕率再往下降一降，可以让更多的嫌疑人在审判前处于更加自由的状态。无论如何，在原《刑诉法》的框架之下，批捕是由公安机关之外的另一个机关来决定的，不同的权力机关来行使羁押的权力。我认为这种制约与权衡多多少少还是存在的，而且在绝大多数场合是能够发挥作用的。

　　现在的《刑诉法》如此修改，不正好是要架空检察机关对于羁押的决定权，这里也针对有的学者说这个不是倒退，以前就有，这里面同样存在一个对现行《刑诉法》解释的问题，按现行《刑诉法》规定的逻辑，有固定住处的，应当在固定住处执行监视居住，只有在没有固定住处的才能在指定居所进行监视居住。按修改后的第73条规定，有固定住处的，也可以指定居所监视居住，而且从第72条的规定来看，其实对任何犯罪嫌疑人都可以监视居住，而且都可以指定居所监视居住，所以从这个角度来说，不能够因为说现行《刑诉法》也规定了指定居所监视居住，第73条就没有倒退，其实它仍然是倒退的。所以，当我们讲到进步与不足的时候，我们说它到底是进步的多呢？还是不足的多呢？我只打一个比喻，一个美女她老觉得自己还不够美，非要跑到美容院去做一个美容设计，比如说一只眼单眼皮，一只眼双眼皮，最后她两个眼睛都变成了双眼皮，到最后鼻梁下来了，你说她这个美容设计是成功的还是失败的呢？