2010年民事诉讼法授课提纲

郭翔

专题一重点理论

（一）必读法规

1.民诉部分

（1）《民事诉讼法》；（2）《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》；（3）《关于民事诉讼证据的若干规定》；（4）《关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》。（5）《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》

2.仲裁部分

（1）《仲裁法》；（2）《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》。

（二）诉的理论

1．诉讼标的：民事权利义务_______________。

（1）与诉讼标的物相区别：有争议的具体东西，如汽车。

（2）与诉讼请求相区别：作出特定判决的要求。

2.诉的分类

（1）确认之诉：只求确认，不求给付。

（2）给付之诉：先行确认，以求给付。

（3）变更之诉：现有关系，加以变更。

3．反诉

（1）概念：独立的诉。与反驳不同，反驳是被告的单纯防御行为，而反诉则是被告通过发动进攻进行防御。

（2）反诉的构成要件：

①本诉的被告对本诉的原告提出。

②反诉与本诉有牵连关系。

③在本诉进行中提出。注意：只有在举证期限届满前提出才合并审理。

④向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。注意：牵连管辖。

⑤反诉应与本诉适用同一诉讼程序。

（3）法院对反诉的处理

①在一审过程中：只能在举证期限届满前提出，可以合并审理。

②在二审过程中：调解不成的，告知当事人_______________。

③考法：再审用二审程序时的反诉：按照二审方式处理

专题二基本原则

（一）诉讼权利平等原则

（二）同等原则与对等原则

（1）同等原则：外国主体与中国主体有同样的待遇。

（2）对等原则：我国法院对该外国主体加以同样的限制。

（三）辩论原则

1.可以是口头的，也可以是书面的；

2.可以是实体方面的，可以是程序方面的，也可以是证据方面的；

3.贯穿_______________的始终。但非讼程序无法辩论。

4.辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权。

（四）处分原则

1. 判决内容不能超出原告的请求范围。

2. 调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。

专题三基本制度

（一）合议制度

1．独任制的常见考点

（1）适用案件：①简易程序；②特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制；③督促程序；④公示催告阶段。

（2）组织形式：审判员一人；

（3）适用法院：基层法院及其派出法庭；

（4）适用审级：①一审案件；②被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制。

2．合议制的重点问题

（1）第一审合议庭：①可以由审判员组成合议庭；②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。

（2）第二审合议庭：必须由_______________组成。

（3）二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。

（4）审判长：①院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；②由院长或者庭长指定审判员1人担任。

（5）合议庭评议：实行少数服从多数的原则。不同意见，必须如实记入笔录。

（二）回避制度

1．适用范围《民事诉讼法》第45条

（1）对象：审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

（2）阶段：民事诉讼。

2．法定原因《民事诉讼法》第45条

①是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。②与本案有利害关系。③与本案当事人有其他关系，且可能影响对案件公正审理的。

3．回避方式：申请回避和自行回避。

4．申请回避的期间：①通常：开始审理时提出。②回避事由在案件开始审理后知道的：在法庭辩论终结前提出。

5．申请回避的效果：①被申请回避的人员应当_______________参与本案的工作；②但案件需要采取紧急措施的除外。

6．回避的决定权

（1）院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。

（2）审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。

（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：审判长决定。

7．回避决定的复议

（1）回避决定可以复议一次。

（2）复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。

8．决定回避的法律后果：诉讼程序继续进行。

（三）两审终审

1．含义：

2．例外：

（1）最高人民法院作为一审法院审理的案件。

（2）人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。

（3）民事诉讼法规定的不得上诉的裁定。

（四）公开审判制度

1．审理公开：《民事诉讼法》第120条

（1）通常公开审理。

（2）一律不公开审理的案件：①涉及国家秘密的案件；②涉及个人隐私的案件；③法律另有规定的案件。

（3）经过当事人申请才不公开审理的案件：①离婚案件：②涉及商业秘密的案件。

2．合议庭评议一律不公开

3．判决_______________

专题四当事人

（一）谁有资格成为民诉当事人

1.自然人和法人

2．可以作为民事诉讼当事人的其他组织

（1）依法_______________的私营独资企业、合伙组织。

①私营独资企业能作为当事人。对于个体工商户（也依法登记领取营业执照），则以营业执照上登记的业主为当事人。

②能作为当事人的合伙只限于合伙组织，即依照《合伙企业法》成立的合伙企业。

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。

（3）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。

关联知识：法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人：

条件：①法人非依法设立的分支机构；②虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。

（4）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。

（5）中国人民保险公司设在各地的分支机构。

（二）谁是本案的真正当事人（正当当事人）

1.通常所争议的民事法律关系的主体，就是适格当事人。

2.例外：

（2）第一类：根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权。①失踪人的财产代管人；②著作权集体管理组织（依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理）；③破产管理人（《企业破产法》第25条）；④清算组（《公司法》第185条）；⑤清算人《合伙企业法》⑥股东代表诉讼中的股东（《公司法》第152条）；⑦遗产管理人；⑧遗嘱执行人；⑨为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属。

（2）第二类：在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。

（三）具体案件中常考的当事人

1．行为人对自己的行为负责

（1）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。

①个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。②全体合伙人可以推选代表人；③被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

（2）个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。

①有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。②营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和_______________为共同诉讼人。

（3）直接责任人为当事人，法人或者其他组织不是当事人：

①法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；②他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动（表见代理除外）；③法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的。

※（4）机动车使用人责任《侵权责任法》第49、50、52条

①由实际使用人作为被告。因租赁、借用、买卖、盗窃、抢劫或者抢夺。

②但租赁、借用时，机动车所有人对损害的发生有过错的，使用人与所有人是共同被告。

※（5）校园事故《侵权责任法》第40条

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的

①通常侵权人，作被告。

②学校与侵权人作为必要共同被告，必须一并诉讼。条件：教育机构未尽到管理职责的。

2．行为人对他人的行为负责

（1）雇主作为当事人，雇员不是当事人：《侵权责任法》第34条

用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由_______________承担侵权责任。

注意：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条不再适用

（2）企业合并分立，合并分立后的企业是当事人：

①企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；②企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

对比：在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审。《意见》第189条

3．名誉权和精神损害赔偿案件

（1）自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。

注意：①适用的案件类型：②当事人有顺序要求。

（2）因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷：根据_______________确定被告。

①只诉作者的，列作者为被告；②只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；③对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。

4．因担保法律关系引起的诉讼

（1）企业法人的分支机构为他人提供保证的：

①商业银行、保险公司的分支机构提供保证的：只以分支机构作为被告。

②其他企业的分支机构为他人提供保证的，可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。

③注意该分支机构是否可以作为当事人。

（2）一般保证中的被告：

①债权人仅起诉被保证人（债务人）的，可只列_______________为被告；

②债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人（债务人）作为共同被告参加诉讼；

③一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。强调：应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

（3）连带责任保证中债权人有权选择被告：

①可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼；

②也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

（四）诉讼代理人

1．法定诉讼代理人的确定

（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

（2）事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。

（3）法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

2．委托诉讼代理人的确定

（1）以下人员可以作为委托代理人

①律师；

②当事人的近亲属；

③有关的社会团体或者所在单位推荐的人；

④经人民法院许可的其他公民。

（2）以下人员不能作为委托代理人

①无民事行为能力的人；

②限制民事行为能力人；

③可能损害被代理人利益的人；

④人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。

3．一般授权与特别授权

（1）特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的_______________。《意见》第93条：调解

（2）一般授权：授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，不是特别授权。

4．离婚案件的特殊问题

（1）在离婚诉讼中，即使有委托诉讼代理人，本人仍然需要出庭诉讼。

（2）如果确因特殊情况不能出庭的，必须要向法院提交书面意见。

（3）本人不能表达意志，不需要出庭诉讼。但他的法定代理人应当到庭。

（五）第三人

1.第三人的特点

（1）第三人（有独三和无独三）参加诉讼的时间：被告应诉时起，到法庭辩论终结止。

（2）第三人不能提出管辖权异议。

2.有独立请求权第三人

（1）有独立请求权第三人（有独三）参加诉讼的依据：对本诉的_______________有独立请求权。《民诉》第56条

①有独三既对抗本诉的原告，又对抗本诉的被告，即有独三的权利主张将否定原被告之间的权利争议。

②常考：有独三基于物权或者继承权，对原被告争议的标的物提出独立请求。

（2）有独三参加诉讼的方式：提出诉讼。《民诉》第56条

（3）有独三的案件中有两个诉：本诉与第三人之诉。

（4）有独三的诉讼地位：有独三相当于原告。

原告 本诉 被告

有独三之诉

有独立请求权第三人

（有独三之诉的原告）

3.无独立请求权第三人

（1）无独立请求权第三人（无独三）参加诉讼的依据：对本诉的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系。

（2）无独三的判断：两个法律关系；原告与被告之外的人。

原告本诉被告

无独三

本案的法律关系非本案法律关系

（3）无独三参加诉讼的方式：自己申请参加；由法院通知他参加。

（4）无独三的诉讼地位：《意见》第66条

①不是完全独立的当事人，因此不享有与当事人相等的诉讼权利：_______________对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

②判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。

4.不能列为无独三的法定情形

（1）与原被告双方争议的诉讼标的_______________和不负有返还或者赔偿等义务的人。

（2）与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人。

（3）产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的。

（4）已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人。

5.常考的第三人

（1）代位权诉讼中，可以追加债务人为第三人（无独三）。

（2）撤销权诉讼中，可以追加该受益人或者受让人为第三人。

（六）共同诉讼

1.普通共同诉讼

（1）当事人一方或双方为2人以上。

（2）诉讼标的为_______________。（1）诉讼标的为2个以上；（2）2个以上诉讼标的同类。

（3）同一法院管辖，并且适用同一诉讼程序。

（4）法院认为可以合并审理。

（5）当事人（通常是指起诉方当事人）同意合并审理。

2.必要共同诉讼

（1）当事人一方或者双方为2人以上。

（2）当事人之间的诉讼标的是共同的：

3．挂靠与借用类案件

（1）基本考点：

①挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

②借用人与被借用人作为共同诉讼人：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

（2）关联考点：

①个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，两者作为共同诉讼人。

②个人合伙涉诉时，其全体合伙人作为共同诉讼人。

③法人合并、分立的，其权利义务承受人作为当事人。

4．继承遗产类案件

（1）共同诉讼人问题：

①部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；

②被通知的继承人不愿参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，仍应列为共同原告。

③应当追加的原告，已明确表示_______________，可不予追加为共同原告。

（2）有独立请求权第三人问题：如果有继承人因为继承权之外的原因对被继承的财物提出诉讼请求，该继承人为_______________。

5．共有财产类案件

（1）共有人可以作为共同原告：共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。

（2）共有人可以作为共同被告。

6.赡养费诉讼应当追加所有的义务人为共同被告

※7．共同侵权：原告可以选择起诉部分侵权人或者全部侵权人，对未起诉的侵权人，法院不追加。

（1）法条：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。《侵权责任法》第13条

（2）适用案件：

①共同侵权：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。《侵权责任法》第8条

②共同危险：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。《侵权责任法》第10条

（七）诉讼代表人

1.代表人诉讼的特点

（1）当事人一方人数众多的共同诉讼：一般指10人以上。

（2）代表人为2至5人，每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人。

2.人数确定的代表人诉讼

（1）起诉时当事人人数已经确定。

（2）多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。

（3）人数确定的诉讼代表人的产生

①推选方式：全体当事人推选共同的代表人；部分当事人推选自己的代表人。

②推选不出代表人的人：必要共同诉讼由自己参加诉讼；普通共同诉讼_______________。

3.人数不确定的代表人诉讼

（1）起诉时当事人人数尚未确定。

（2）多数当事人之间的诉讼标的同一种类。

（3）人数不确定的诉讼代表人的产生

①推选代表人。

②法院提出人选与当事人协商。

③可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。

（4）人数不确定代表人诉讼中的特殊程序

①公告说明案件情况和诉讼请求，通知权利人向人民法院登记。公告期最少不得少于30日。

②向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。

③法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，法院裁定适用该判决、裁定。

4．诉讼代表人的权限

（1）代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力；

（2）但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

5.代表人诉讼与共同诉讼人的区别：

（1）在普通共同诉讼中，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人_______________。

（2）在必要共同诉讼中，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。

专题五主管与管辖

（一）主管

1．民事诉讼与劳动仲裁的关系：

（1）可以不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁。

（2）不经过劳动仲裁委员会的仲裁，人民法院不予受理。

①通常：对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《劳动争议调解仲裁法》第5条

②例外：下列劳动争议，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：《劳动争议调解仲裁法》第47条

A.追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议；

B.因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

2．民事诉讼与仲裁的关系

（1）有仲裁协议，法院不受理；

（2）仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行，选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，可以起诉，法院有权依法受理。

（3）仲裁协议失效，法院有管辖权：

①当事人起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又_______________，视为该人民法院有管辖权。

②一方起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在_______________提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。

（二）中级法院的管辖

1．重大的涉外案件

（1）有以下任何一种情形：①争议标的额大；②案情复杂；③居住在国外的当事人人数众多，即属于重大。

（2）以下任何一个因素涉外：①当事人；②法律事实；③诉讼标的物，即属于涉外。

2．本辖区内有重大影响的案件：诉讼标的额大或诉讼单位为省、自治区、直辖市以上。

3．最高人民法院确定由中级法院管辖的案件

（1）海事海商案件

（2）专利纠纷案件：由中级人民法院管辖；

（3）著作权民事纠纷案件：①由中级以上人民法院管辖。②例外：可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件；

（4）商标民事纠纷第一审案件：①由中级以上人民法院管辖。②例外：可以在较大城市确定1－2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件；

（5）对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的：由中级人民法院管辖；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》

①有约定的仲裁机构：由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。

②仲裁协议约定的仲裁机构不明确的：由_______________或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

（6）申请撤销仲裁裁决的：由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。

（三）其他级别法院的管辖

1．最高人民法院管辖

（1）在全国有重大影响的案件；

（2）认为应当由本院审理的案件。

2．高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件

3．基层人民法院：

（1）第一审民事案件原则上由基层法院管辖。

（2）特别程序、督促程序与公示催告程序。

（3）简易程序。

（四）地域管辖恒定原则

1.以起诉时为准：起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼过程发生变化而丧失管辖权。

2.地域管辖恒定：（1）当事人住所地、经常居住地的变更（2）以及案件起诉后行政区域（法院辖区）的变更，均不能引起管辖权的变化。

（五）一般的地域管辖

1．被告或原告住所地的确定

（1）公民

①经常居住地为所在地：公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。

②住所地为所在地：公民的户籍所在地

③没有经常居住地和住所地且户籍迁出不足1年：其原户籍所在地法院管辖。

④没有经常居住地和住所地且户籍迁出超过1年：其_______________法院管辖。

（2）法人：主要营业地或者主要办事机构所在地。

（3）没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体：

①注册登记：被告（公民合伙、合伙型联营体）注册登记地人民法院管辖。

②没有注册登记：被告所在地（合伙人）人民法院管辖。

③没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的：几个被告住所地的人民法院都有管辖权。

2．被告所在地法院管辖

（1）双方均被注销城镇户口的：由被告居住地的人民法院管辖。

（2）双方当事人都被监禁或被劳动教养的：

①被告被监禁或被劳动教养不到一年：由_______________人民法院管辖。

②被告被监禁或被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。

（3）离婚诉讼双方当事人都是军人的：由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

关联考点：非军人（原告）对军人（被告）提出的离婚诉讼，如果军人（被告）一方为非文职军人：由原告住所地人民法院管辖。

（4）夫妻双方离开住所地超过1年，一方（原告）起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖。

关联考点：①夫妻双方离开住所地超过1年，一方（原告）起诉离婚的案件，且被告没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。②夫妻一方（被告）离开住所地超过1年，另一方（原告）起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。

3．原告所在地法院管辖

（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关_______________诉讼。

（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。

（3）对被劳动教养的人提起的诉讼。

（4）对被监禁的人提起的诉讼。

（5）被告一方被注销城镇户口的。

（6）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。

（六）专属管辖

1．国内案件专属管辖

（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。

（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人_______________或者主要遗产所在地人民法院管辖。

2．海事法院的专属管辖

（1）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼；（2）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼；（3）因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼。

3．涉外案件专属管辖

因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。这是对外国法院管辖的排斥。

（七）合同纠纷的管辖

1．合同纠纷通常的管辖法院

被告住所地或者是合同履行地法院。

2．合同履行地的特殊问题

（1）合同没有实际履行发生纠纷的管辖

①合同没有实际履行，并且②当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的：应由_______________人民法院管辖。注意：约定的合同履行地无管辖权。

（2）以实际履行地作为合同履行地

购销合同：①当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。②当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。③当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。注意：《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》优先于《意见》第19条适用。

（3）以约定履行地作为合同履行地

①加工承揽合同：以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。《意见》第20条

②财产租赁合同、融资租赁合同：以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

3．协议管辖问题

（1）国内协议管辖

①只适用于合同纠纷。

②只能以书面合同形式。

③从被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院选择一个。

④选择_______________，并且必须惟一。

⑤不得违反民诉法对级别管辖和专属管辖的规定。

（2）涉外协议管辖。

①不仅适用于合同纠纷，也适用于其他财产权益纠纷；

②协议应用书面形式；

③协议管辖选择的法院应与争议有实际联系；

④不违反我国民诉法关于级别管辖和专属管辖的规定。

（3）专属管辖优先于协议管辖：专属案件，不得协议管辖。

（4）协议无效的处理：不按照协议管辖，按照纠纷案件确定管辖法院

4．涉及担保合同的管辖

（1）根据主合同确定案件管辖。

（2）承担连带责任的担保合同，债权人向担保人主张的，应当由担保人住所地管辖。

（3）主合同和担保合同选择管辖不一致，根据主合同确定。

5．保险合同案件的管辖

（1）通常：由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

（2）如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物：由被告住所地或者运输工具登记注册地、_______________、保险事故发生地的人民法院管辖。

6．代位权和撤销权诉讼的管辖

（1）代位权诉讼的管辖：由被告（次债务人）住所地人民法院管辖。

（2）撤销权诉讼的管辖：由被告（债务人）住所地人民法院管辖。

（八）侵权纠纷的管辖

1．侵权纠纷通常的管辖法院

（1）通常由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

（2）侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

2．产品质量纠纷的管辖

因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，_______________、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

3．侵权著作权案件的管辖：侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。

4．侵犯商标权案件的管辖：侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。

（九）运输案件的管辖

1．运输合同纠纷的管辖

因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

2．运输侵权纠纷的管辖

（1） 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉》第30条

（2）因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地（事故发生地）、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

3．没有被告住所管辖

（1）因海难救助费用提起的诉讼：由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。《民诉》第32条

（2）因共同海损提起的诉讼：由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

（十）涉外民事诉讼管辖

1．因被告应诉而取得管辖权

被告对人民法院管辖不提出异议，并_______________的，视为承认该人民法院有管辖权。

2．我国法院专属管辖

（1）案件类型：在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同。

（2）违反后果：判决后，外国法院申请或者当事人请求我国法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；除非双方共同参加或者签订的国际条约另有规定。

（十一）移送管辖

1．移送管辖的适用条件

（1）本院已经受理了案件；

（2）本院对受理的案件没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理该案；

（3）受移送法院对该案有管辖权。

2．不能适用移送管辖的情形

（1）受移送法院不能再行移送。

（2）共同管辖中，先立案的并有管辖权的法院不能将案件移送。

（十二）指定管辖

1．指定管辖的适用情形：

（1）受移送的法院认为对受移送的案件没有管辖权。

（2）有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的。

（3）人民法院之间因管辖权发生争议，协商解决不了。

2．法院之间因管辖权发生争议

（1）有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并协商解决。

（2）协商不成，报请共同上级人民法院指定管辖的；

（3）上级法院应当在收到下级法院报告之日起30日内作出指定管辖的决定，并书面通知报送的人民法院和被指定的人民法院。

（4）法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，应当以违反程序为由_______________其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。

（十三）管辖权转移

1．具体情形

（1）由下级法院向上级法院转移

※①下级法院不得报请上级人民法院交其审理。②上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件。《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第5条

（2）由上级法院向下级法院转移

上级法院可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。

2．管辖权转移与移送管辖的区别

（1）管辖权转移：转移的是管辖权；（2）移送管辖：移送的是案件，管辖权没有转移。

（十四）管辖权异议

1．提出异议主体：本案当事人。

（1）通常为被告。

（2）第三人（包括有独三和无独三）不能提出异议。

※2.地域管辖与级别管辖均可以提异议《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第1条

3．提出异议的时间及其处理

（1）通常情形《民诉》第38条

①提出异议的时间：应当在提交答辩状期间提出。

②对异议的处理：异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回异议。

（2）处理方式例外：债权人依照《合同法》第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在举证期限届满以前又变更诉讼请求的，经审查异议成立的，人民法院应当_______________。

※（3）时间的例外：提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告可以提出管辖权异议。《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第3条

4．管辖权异议的效果

（1）法院对当事人提出的异议，应当审查，并在15日内作出异议是否成立的书面裁定。

（2）管辖权异议的裁定，可以上诉。

专题六证据

（一）证明对象

1．无需证明的事实

（1）无需要证据的事实范围：

①众所周知的事实；

②自然规律及定理；

③根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；

④已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

⑤已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

⑥已为有效公证文书所证明的事实。

（2）②不能推翻，其他的事实，当事人可以用相反证据推翻。

2．自认制度

（1）自认的概念：①诉讼中；②对事实的承认。

（2）自认的方式：

①明确承认：

②默示承认：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

③代理人承认：当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经_______________的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

（3）自认的效果：当事人免于举证。

（4）自认的撤回：

①撤回时间：当事人在法庭辩论终结前撤回。

②撤回经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。

（5）自认的范围：掌握不能够自认及不构成自认的事实。

①涉及_______________的案件不能自认。注意：身份关系诉讼中不涉及身份关系的案件事实可以适用自认

②涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。

③在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

（二）证明责任的分配

1．侵权案件中证明责任的分配

（1）通常的侵权案件：①受害方证明侵权责任构成要件；②加害方证明免责事由。

（2）《证据规定》第4条规定的侵权案件：①法条规定的事实由加害方证明；②其余由受害方证明。③无过错责任案件，加害方的过错，双方均不需要举证。《证据规定》第4条：

案件类型

受害方

加害方

通常的侵权案件双方的证明责任

这种情况下的证明责任是按一般原则分配的，也被称为证明责任的正置。

受害方证明有侵权责任；①侵权行为；②损害结果；③侵权行为和损害结果之间的因果关系；④加害方主观上的过错（无过错责任案件，不要求）

加害方证明有免责事由。

《民事证据规定》第4条的特殊规定

（1）专利纠纷

其余事实由受害方证明

产品制造方法不同于专利方法

（2）高度危险作业

受害人有故意

（3）环境污染

（1）_______________（2）无因果关系

（4）搁置物、悬挂物

所有人或者管理人无过错

（5）动物致害

※受害人有过错

（6）产品责任

有免责事由

（7）共同危险

无因果关系

（8）医疗侵权

※无因果关系

无过错责任案件：（2）高度危险作业；（3）环境污染；（5）动物致害；（6）产品责任。

（3）《侵权责任法》

①动物致害，第三人过错不再是免责事由：受害人可以选择向饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。

《侵权责任法》第83条：因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。

②医疗机构是否有过错，由患者证明。《侵权责任法》第54条

患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

③校园事故责任

归责原则

谁负担学校是否有过错的证明责任

无民事行为能力人

过错推定责任

_______________

《侵权责任法》第38条

限制民事行为能力人

过错责任

学生

《侵权责任法》第39条

2．合同案件中证明责任的分配《证据规定》第5条

（1）在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；

（2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；

（3）对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；

（4）对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

3．劳动案件中证明责任的分配

（1）在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《证据规定》第5条

（2）如果劳动合同发生争议，按照合同案件分配证明责任。

（三）证据的分类

1．证据的法定分类

（1）法定证据有七类：

（2）书证与物证的区别

（3）当事人陈述与证人证言的区别

（4）视听资料的考点

①视听资料的判断：高科技。

②私录证据原则上可以采纳，但以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

关联知识：证人问题

1．证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。

2．证人出庭作证的申请

（1）申请时间与方式：在举证期限届满_______________提出，并经人民法院许可。

（2）费用承担：由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。

3．不能出庭的法定情形及替代方式

（1）情形：

①年迈体弱或者行动不便无法出庭的；

②特殊岗位确实无法离开的；

③路途特别遥远，交通不便难以出庭的；

④因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；

⑤其他无法出庭的特殊情况。（关押、羁押）

（2）替代方式：可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。

（5）鉴定结论

①申请鉴定的主体：当事人。

②鉴定结论与勘验笔录制作的主体不同：鉴定结论是鉴定机构提供的结论性意见；勘验笔录的制作主体是审判人员，也包括审判人员指导下的人。

2．证据的理论分类

（1）本证与反证：对证据所证据的事实，提出方是否承担证明责任。

（2）直接证据与间接证据：该证据是否能够单独证明案件主要事实。

（3）原始证据和传来证据：是否源于案件事实。

（四）法院调查收集证据

1．法院主动调查收集的证据

（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；

（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

2．依当事人申请调查收集的证据

（1）可以申请的证据范围：

①申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

③当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

（2）申请的方式

①当事人及其诉讼代理人均可提出申请。

②向法院提交书面申请（即申请书）。

（3）申请的期限：不得迟于举证期限届满前7日。

（4）对不予准许的通知书，可以申请复议一次。

（五）证据的保全

1．诉讼证据保全

（1）适用条件：①证据可能灭失；②以后难以取得。

（2）启动方式：①诉讼参加人（即当事人）申请；②法院主动采取。

（3）当事人申请的时间：不得迟于举证期限_______________。

（4）担保不是必需提供的：法院可以要求其提供相应的担保。

2．诉前证据保全《商标法》第58条、《著作权法》第50条《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条

（1）适用条件：为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下。

（2）启动方式：商标注册人或者利害关系人向法院申请；著作权人或者与著作权有关的权利人向法院申请。

（六）举证期限

举证期限

证据交换

一审审理阶段

延长的举证期限

一审审前阶段

1．举证期限的确定

（1）可以由当事人协商一致：应当经法院认可。

（2）由人民法院指定举证期限：不得少于30日

①从当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日开始起算；

②通常是法院指定；如当事人认为有必要协议举证期限的，可以协议。

③简易程序转为普通程序审理，人民法院指定的举证期限少于30日的，人民法院应当为当事人补足不少于30日的举证期限。《举证时限通知》第2条

（3）法院指定举证期限可以少于三十日的情形：

①人民法院在征得双方当事人同意后，指定的举证期限可以少于三十日。《举证时限通知》第1条

②在第二审人民法院审理中，当事人申请提供新的证据的，人民法院指定的举证期限，可少于30日。《举证时限通知》第8条

③发回重审的案件，酌情确定的举证期限。《举证时限通知》第9条

2．重新确定举证期限

（1）当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，依照《证据规定》第三十三条第三款的规定，重新指定不少于30日的举证期限。但在征得当事人同意后，人民法院可以指定_______________的举证期限。《举证时限通知》第3条

（2）当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。

注意：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。《证据规定》第34条

（3）人民法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼的情况下，应当为新参加诉讼的当事人指定举证期限。该举证期限适用于其他当事人。

3．举证期限的延长

（1）经当事人申请：当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当申请延长举证期限。

（2）申请期限：当事人应当在举证期限内提出申请。

（3）经人民法院准许。

（4）再次申请延长举证期限：当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。

（5）当事人申请延长举证期限的，延长的举证期限适用于其他当事人（对方当事人）。《举证时限通知》第6条

4．举证期限的效力

（1）当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

（2）逾期提交的证据材料，法院审理时不组织质证。但有例外：对方当事人同意质证。

（3）当事人申请人民法院调查收集证据为不迟于举证期限届满前7日；申请证人出庭作证的期限为不迟于举证期限_______________。《证据规定》第19条、第54条。简易程序不受此限制。

5．“新的证据”的问题

（1）提出时间

①一审：在一审开庭前或者开庭审理时提出。

②二审：A.二审需要开庭审理的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出。

B.二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

③再审：当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。

（2）“新的证据”的判断：客观原因

（七）证据交换

1．证据交换的启动：有的案件没有证据交换阶段

（1）证据较多或者复杂疑难的案件：法院依职权组织

（2）其余的案件：依当事人的申请启动。

2．证据交换时间与举证期限的关系

（1）交换证据开始之日是举证期限届满之日。

（2）举证期限延期的，证据交换日相应顺延。

（八）质证

1．质证的作用：未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

2．质证的对象

（1）当事人向法院提出的证据。

（2）当事人申请法院调查的证据。

（3）法院_______________调查收集的证据不属于质证对象。但应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。

3．公开质证问题

（1）原则上都当公开质证。

（2）公开质证的例外：

①涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据。

②当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。

（九）认定

1．下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：

（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言。

（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。

（3）存在疑点的视听资料。

（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。

（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。

2．证明力大小排序

（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；

（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；

（3）原始证据的证明力一般大于传来证据；

（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；

（5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

3．持有证据不提供，即推定以其不利的主张成立：

有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

专题七诉讼保障制度

（一）诉前财产保全

1．适用条件

（1）将会使其合法权益受到难以弥补的损害；

（2）利害关系人申请；

（3）申请人应当提供担保。

2．诉前财产保全类案件的管辖

（1）诉前财产保全，由当事人向_______________的人民法院申请。

（2）当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。

①国内案件，申请人在采取保全措施后15日内不起诉，法院应当解除保全。

②涉外案件，申请人在采取保全措施后30日内不起诉，法院应当解除保全。

3．对申请的裁定期限：必须在四十八小时内作出裁定。

（二）诉讼财产保全

1．适用条件

（1）判决不能执行或者难以执行的案件。

（2）可根据对方当事人的申请；法院_______________裁定。

（3）可以责令申请人提供担保。

2．管辖

（1）向受案人民法院提出。

（2）上诉案件：在二审法院接到报送的案件前，由一审人民法院采取。

3．对申请的裁定期限

（1）_______________，必须在48小时内作出裁定。

（2）一般情形无明确限制。

（三）财产保全的范围、担保及解除

1．财产保全的范围

（1）限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

（2）对抵押物、留置物可以采取财产保全措施。

（3）债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权，法院可以裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款。

2．担保数额：相当于请求保全的数额。

3．财产保全措施的解除

（1）解除的情形

①申请人没有在法定时间内起诉：

②被申请人提供担保：被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的，人民法院应当及时解除财产保全。

（2）解除主体：采取保全措施的法院和其上级法院，其他单位不得解除。

（四）先予执行

1．适用案件范围

（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；

（2）追索劳动服酬的；

（3）需要立即停止侵害、排除妨碍的；

（4）需要立即制止某项行为的；

（5）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；

（6）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

2．适用条件

（1）当事人之间权利义务关系明确。

（2）不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的。

（3）被申请人有履行能力。

（4）先予执行必须依当事人的申请适用，人民法院_______________依职权适用。

（5）受理案件后终结判决作出前采取。

3．程序要求

（1）担保：不是必需的。

（2）范围：限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。

（五）对财产保全与先予执行裁定的救济

1．赔偿主体

（1）当事人：申请时。

（2）法院：依职权时。

2．复议与审判监督程序

（1）可以申请复议，但复议不停止执行。

（2）受诉法院院长或者上级法院按照审判监督程序立即纠正。

（六）对妨害民事诉讼的强制措施

1．拘传的适用条件：

（1）针对必须到庭的被告。《意见》第112条、第157条；《执行规定》第97条

①负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情（离婚案件）的被告；②给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。③无民事行为能力人的离婚诉讼当事人的法定代理人应当到庭。④必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人。

（2）经过_______________传唤。

（3）无正当理由不到庭。

2．拘留与罚款《民诉》第105条

（1）由法院院长批准。拘传、罚款、拘留必须经院长批准。《民诉》第105条

（2）用决定书。拘传必须用_______________。《意见》第113条

（3）可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。

（4）罚款的数额：对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下。《民诉》第104条（修订）

3.对主要负责人或者直接责任人员的强制措施《民诉》第103条（修订）

（1）情形：有义务协助调查、执行的单位不履行协助义务，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。

（2）共有三种强制措施；罚款；拘留；司法建议（即可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议）。

（2）有顺序的要求：①罚款后对仍不履行协助义务的，可以予以拘留。②罚款或拘留的同时可以提出司法建议。

（七）期间

1．期间的计算

（1）计算单位：以时、日、月、年计算。

（2）计算方法：①期间开始的时和日，不计算在期间内；②期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期；③在途时间不包括在内，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。

2.期间的顺延《民诉》第76条

（1）法定情形：因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的；

（2）需要当事人申请；

（3）申请时间：在障碍消除后的十日内；

（4）是否准许，由人民法院决定。

（5）涉外民事诉讼中期间顺延：没有强调法定事由。

（八）送达

1.留置送达的适用《民诉》第79条

（1）条件：受送达人或其同住成年家属拒绝接收诉讼文书。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收，这是直接送达。

（2）_______________不适用留置送达，但可以指定代收人代收。

专题八调解制度

（一）适用范围

1．调解原则：审判程序，一般都适用调解。

2．不适用的情形：

（1）执行程序不适用调解。

（2）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件，不适用法院调解。

（3）婚姻关系、身份关系_______________案件以及其他案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。

（二）调解程序

1．调解的启动

（1）必须经当事人双方同意。

（2）应当先行调解的案件：

①普通程序中，离婚案件法院应当先行调解。

②简易程序中，六类案件应当先行调解

第一，婚姻家庭纠纷和继承纠纷；第二，劳务合同纠纷；第三，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；第四，宅基地和相邻关系纠纷；第五，合伙协议纠纷；第六，诉讼标的额较小的纠纷。

2．调解的结果

（1）可以协议的内容

①调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。

②双方可以就不履行调解协议约定民事责任。

③调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。A.当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。B.案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。C.担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。

（2）不得协议的内容

①调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。个人购房委托授权书。

②调解协议不得具有以下情形：A．侵害国家利益、社会公共利益的；B．侵害案外人利益的；C．违背当事人真实意思的；D．违反法律、行政法规禁止性规定的。

（三）调解完毕

1．是否制作调解书的情形：

（1）通常来讲，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。

（2）法定可以不制作调解书的情形：

①调解和好的离婚案件；

②调解维持收养关系的案件；

③能够_______________的案件；

（3）协议可以不制作调解书的情形：

当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。

2．调解的生效

（1）调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

（2）未制作调解书的：调解笔录经签章后即发生法律效力

（3）调解协议上签名或者盖章后生效。

3．通常不得请求法院制作判决书，但有例外

（1）通常：当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。

（2）例外：①无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。《意见》第94条05卷三98

②涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。《意见》第310条08灾区卷三90

（四）其他考点

1．经特别授权的委托代理人可以参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。

2．无独立请求权的第三人参加法院调解

（1）既不享有权利又不承担义务的当事人（即无独三）不签收调解书，___________调解协议效力。

（2）需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的法院应当对全案及时判决。

专题九一审普通程序

（一）起诉条件

1．具体要求：

（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（2）有明确的被告。注意：这里是明确的被告，而非正确的被告；

（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

2．处理方式：不立案受理；立案受理。

不予受理是案件尚未受理时的处理；而驳回起诉是案件受理后的处理。

3.起诉状内容《民诉》第110条

（1）双方当事人的基本情况

（2）诉讼请求和所根据的事实与理由；

（3）证据和证据来源，证人姓名和住所。

（二）受理的常考案件

1．一事不再理问题

（1）正在或者已经实体审理过的案件，不得另行起诉。

（2）未经过实体审理的案件，可以另行起诉：

①对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。

②人民法院准许撤诉的案件，当事人依法再起诉的，应当受理。

（3）离婚、收养、生活费案件，可以再次起诉：

①判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，符合一定条件的。原告受限；被告不受限；六个月；没有新情况、新理由。

②增加或者减少赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应_______________。

2.超过诉讼时效期间起诉的：①法院应予受理。②受理后查明无中止、中断、延长事由，判决_______________。

3. 离婚的特殊规定

（1）女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，人民法院应当受理。

（2）夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理。公告送达。

（三）撤诉

1.撤诉的主体

撤诉的主体是原告。撤诉的原告是指“诉”中的原告。

原告的法定代理人不需要特别授权就能够撤诉，但委托代理人撤诉必须要特别授权。

2．申请撤诉的考点

（1）撤诉的时间：案件受理后，判决宣告前。

（2）是否准许，由人民法院裁定。

3．视为撤诉的条件

（1）未预交案件受理费。

（2）经传票传唤无正当理由不到庭或未经法庭许可退庭。

4．二审中可以撤回上诉。

（四）缺席判决

（1）对原告的缺席判决：

①被告_______________时，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的。

②原告申请撤诉的，人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。

（2）对被告的缺席判决：

①被告（非必须到庭的）经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的。

②无民事行为能力被告（非必须到庭的）的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。

（3）对无独三的缺席判决：

无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，_______________案件的审理。

（五）审理阻碍

1．延期审理的情形：

（1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；

（2）当事人临时提出回避申请的；

（3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；

（4）其他应当延期的情形。

2．诉讼中止的情形：

（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（6）其他应当中止诉讼的情形。

3．诉讼终结的情形：

（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；（2）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；（3）离婚案件一方当事人死亡的；（4）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

4.适用文书

（1）延期审理：决定书。

（2）诉讼中止和诉讼终结：_______________。

（六）判决

1．部分判决：部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。

2．判决的错误：

（1）笔误用裁定补正

（2）判决的实质错误：原审人民法院发现判决有错误

①当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理：

②当事人不上诉的，按照_______________处理。

专题十简易程序

（一）简易程序的适用范围

1．适用的法院和审级

（1）基层人民法院及其派出法庭。（2）第一审。

2．适用的案件范围

（1）事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。

（2）不得适用简易程序的案件：

①起诉时被告下落不明的案件；

②发回重审和按照审判监督程序再审的案件；

③共同诉讼中一方或者双方当事人_______________的；

④法律规定应当适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的。

（二）简易程序的特点

1．传唤方式简便：（1）可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤。

（2）以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。

2．审判组织简便：审判员1人独任审理。

3．庭审程序简便：

（1）可以当庭举证；当庭举证有困难的，举证的期限由当事人协商决定，但最长不得超过十五日；协商不成的，由人民法院决定。

（2）适用简易程序审理的民事案件，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据和申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，但其提出申请的期限不受《证据规定》第十九条第一款、第五十四条第一款的限制。《简易程序规定》第12条

4．审限很短： 3个月内审结，并且不得延长。

5．重视调解：六类案件开庭审理时应当先行调解。

（三）简易程序与普通程序的转换

1．简易程序转普通程序：

（1）转换条件：在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理。

（2）发现方式：

①当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的；

②人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的。

（3）审限计算：从_______________计算，而不是从程序转化时计算。

2．普通程序转简易程序：

（1）原则规定：已经按照普通程序审理的案件，在审理过程中无论是否发生了情况变化，都不得改用简易程序审理。

（2）转换条件：基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。

（四）简易程序的裁判

1．判决结案的，应当公开宣判。

2．裁判文书必须加盖基层人民法院印章。

专题十一二审程序

（一）上诉

1.可以上诉的案件

（1）判决：原则上都能上诉；但特别程序和公示催告程序所作判决不能上诉。

（2）裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请的裁定可以上诉。

（3）调解书不能上诉。

2.上诉人与被上诉人的范围

（1）一审原告和被告可以上诉。

（2）有独立请求权第三人可以作为上诉人和被上诉人。

（3）无独立请求权第三人只有_______________才有权上诉。

（4）委托代理人上诉时必须获得特别授权。

3．上诉人与被上诉人的列明：

（1）通常的案件：

①提起上诉的人是上诉人，没有提起上诉是被上诉人。

②双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。

（2）必要共同诉讼：上诉的是上诉人，针对的是被上诉人，不涉及的依原审诉讼地位列明。

①该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。

②该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明。

③该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为_______________。

4.上诉期限

（1）判决：15日；（2）裁定：10日。

5．程序要求

（1）只能向一审法院的上一级法院提起上诉。

（2）必须提交上诉状。当事人口头表示上诉的，但后来没有在法定上诉期间内递交上诉状的，视为_______________。

6．上诉的撤回

（1）第二审法院判决宣告前，上诉人可以申请撤回上诉。

（2）是否准许，由第二审人民法院裁定。

（3）经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。

（二）二审的审理

1．二审审理范围

（1）原则：仅对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

（2）例外：原判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的。《民事经济审判方式改革规定》第35条

（3）被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，可以不予审查。

2．二审审理方式

（1）原则上，开庭审理。

（2）以下案件可以径行判决、裁定：①一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；②当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；③原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；④原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。

（三）二审的调解与和解

1．二审中的调解

处理方式

具体情形

法条依据

调解不成的，应当及时判决

法院在审理二审案件时，可以进行调解，调解达成协议的，调解书送达后，原审人民法院的判决即_______________；调解不成的，应当及时判决。

《民诉》第155条

调解不成的，发回重审

（1）对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决的，第二审法院可以调解，调解不成的，发回重审。

《意见》第182条

（2）必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审法院可以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。

《意见》第183条

（3）一审判决不准离婚的案件，第二审法院认为应当判决离婚的，可以与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。

《意见》第185条

调解不成的，告知另行起诉

在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审法院可以就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

《意见》第184条

2．二审中的和解：

当事人在二审中达成和解协议的，（1）当事人可以请求法院制作调解书。（2）当事人也可以申请撤诉。

（四）二审的判决与裁定

1．对判决的裁判

对判决的裁判

判决驳回上诉，维持原判决

原判认定事实清楚，适用法律正确的。

依法改判

（1）原判决适用法律错误的

（2）原判决认定事实错误，或者认定事实不清，证据不足

裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审

（1）原判决认定事实错误，或者认定事实不清，证据不足

（2）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决：《意见》第181条

①审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；

②未经开庭审理而作出判决的；

③适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；

④其他严重违反法定程序的。

调解不成的，裁定发回重审

①一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的。

②必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼。

③一审判决不准离婚，第二审认为应当判决离婚，可与子女抚养、财产问题一并_______________。

裁定撤销原判，驳回起诉

该案依法不应由人民法院受理

2．对裁定的裁定

对裁定的裁定

一律使用裁定

对不服第一审人民法院裁定的上诉案件

撤销原裁定的同时

指令第一审人民法院立案受理

不予受理裁定裁定有错误

指令第一审人民法院进行审理

驳回起诉裁定有错误

专题十二再审程序

（一）可以再审的裁判文书

1．判决：特别程序及公示催告程序作出的判决不适用于再审程序。

2．裁定：没有限制。

3．调解书：可以再审。《审判监督解释》第30条

（二）人民法院启动的再审

1．各级人民法院院长：提交审判委员会讨论决定。

2．上级人民法院和最高人民法院：有权提审或者指令下级人民法院再审。

（二）当事人申请再审

1．不得申请再审的内容：

（1）当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，_______________申请再审。《民诉》第181条

（2）当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。

（3）按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件。

（4）依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。

2．申请再审的事由

（1）判决、裁定《民诉》第179条（修订）

①有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

②原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

③原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

④原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

⑤对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

⑥原判决、裁定适用法律确有错误的；

⑦违反法律规定，管辖错误的；

⑧审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

⑨无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

⑩违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

11未经传票传唤，缺席判决的；

12原判决、裁定_______________诉讼请求的；

13据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

14对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形；

15审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

（2）调解书：调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律。《民诉》第180条

3．时间：时间：《民诉》第184条（修订）

（1）通常：2年内。_____中止、中断和延长的规定。《审判监督解释》第2条

（2）例外：①2年后②据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，③自知道或者应当知道之日起3个月内提出。

4．申请再审的法院《民诉》第178条（修订）《审判监督解释》第5条

向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

5.当事人申请再审的程序：应当提交再审申请书等材料。《民诉》第180条（修订）

6.法院对再审申请的审查《民诉》第181条（修订）

（1）期限：①收到再审申请书之日起3个月内，②有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

（2）文书：裁定。（符合第179条裁定再审，否则裁定驳回申请）

（3）应当组成合议庭予以审查。《审判监督解释》第8条

7.再审案件的审理法院《民诉》第181条（修订）

（1）因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。

（2）最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

法院

情形

申请再审法院

再审案件管辖法院

基层人民法院

作为一审法院所作的裁判因当事人没有上诉而生效后

向所在地中级人民法院申请

该中级人民法院

中级人民法院

（1）作为一审法院所作的裁判因当事人没有上诉而生效后；

（2）作为二审法院所作的终审裁判

向所在地高级人民法院申请

（1）该高级人民法院

（2）原审法院同级的其他中院

（3）原审中级法院

高级人民法院

（1）作为一审法院所作的裁判因当事人没有上诉而生效后；

（2）作为二审法院所作的终审裁判

向最高人民法院申请

（1）最高人民法院

（2）原审法院同级的其他高院

（3）原审高级法院

（四）人民检察院启动的再审

1．再审事由：与当事人申请再审一致

2．主体与方式

（1）最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有错误应当提出抗诉。

（2）地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有错误应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

总结：最高检能够同级抗，其他_______________同级抗

3．效果：《民诉》第188条（修订）

（1）法院的处理：人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审的裁定；

（2）审理的法院：

①通常：接受抗诉的法院；

②例外：可以交下一级人民法院再审，包括五种情形：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。

4.当事人：民事再审案件的当事人应为原审案件的当事人。原审案件当事人死亡或者终止的，其权利义务承受人可以申请再审并参加再审诉讼。检察机关不是当事人。《审判监督解释》第41条

（五）再审审理程序

1．应当另行组成合议庭。《民诉》第186条

2．再审所适用的程序。

具体情形

适用程序

所作判决、裁定可否上诉

生效裁判是一审法院作的

一审程序

可以上诉

生效裁判是二审法院作的

二审程序

不得上诉

上级法院提审的

注意：当事人就基层法院的判决向中院申请再审时，中院用二审程序提审。

3.能否县法院再审

法院启动再审

当事人申请再审

检察院启动再审

可以由县法院再审，包括：

（1）县法院主动再审

（2）最高人民法院指令县法院再审

不得由县法院审

可以由县法院再审，条件：

因证据抗诉，如果一审法院是县法院，可以由县法院再审

（六）再审的调解与裁判

1调解：当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销。《审判监督解释》第36条

对比：按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定。

2.按照第一审程序审理再审案件时：一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应当同时__________原判决、裁定、调解书。《审判监督解释》第35条

3.按照第二审程序审理再审案件：《意见》第210、211条《审判监督解释》第37、38条

处理方式

针对情形

裁定撤销一、二审判决，_______________

不符合民诉法规定的受理条件

裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。

具有《民诉意见》第181条规定的违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的

①审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；②未经开庭审理而作出判决的；③适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；④其他严重违反法定程序的。

①可以根据当事人自愿的原则予以调解，②调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。

原一、二审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人的

①应当在查清事实后改判。②但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审

原判决认定事实错误或者认定事实不清的

专题十三特别程序

（一）特别程序的特点

1．实行一审终审。即不能上诉

2．不适用再审程序，但可以_______________、撤销原判决。

3．独任审理，例外：（1）选民资格案件；（2）重大、疑难的案件。《民诉》第161条

4．管辖：基层法院管辖。

选区所在地，下落不明人住所地，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的被认定人住所地，财产所在地人民法院。

（二）选民资格案件

1．选举委员会先行处理程序；

2．起诉人不一定是选民本人；

3．在选举日的5日以前起诉；

4．选区所在地基层人民法院管辖；

5.起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。

6．必须在选举日前审结；

7．判决书应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。

（三）宣告失踪、宣告死亡案件

1．情形、起算点与公告期间：

情形

起算点

公告期间

宣告失踪

公民下落不明满2年

①通常是从失踪人下落不明的次日起算；

②因意外事故下落不明的，从事故发生之日起算；

③战争期间下落不明的，从“战争结束之日”起算。

3个月

宣告死亡

公民下落不明满4年

1年

因意外事故下落不明满2年

因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存

3个月

2．管辖：下落不明人住所地基层人民法院。

3．被宣告失踪人和被宣告死亡人出现后的处理：

（1）由该公民或他的利害关系人向作出宣告判决的人民法院提出申请；

（2）法院作出新判决，撤销原判决。

（四）认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件

1．管辖：该公民住所地基层人民法院。

2．确定代理人

（1）申请人以外的该公民的近亲属为代理人。

（2）近亲属互相推诿的，由法院指定其中一人为代理人。

（3）该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。

3．其他诉讼中当事人的民事行为能力的认定：中止原诉讼；按照特别程序处理。

（五）认定财产无主案件

1．管辖：财产所在地基层人民法院。

2．条件：公告满1年无人认领。

3．判决认定财产无主后，原财产所有人出现的处理：

（1）在《民法通则》规定的诉讼时效期间内可以对财产提出请求。

（2）人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。

专题十四非讼程序

（一）督促程序

1．适用条件

（1）债权人请求债务人给付金钱、有价证券；

（2）已到期且数额确定；

（3）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；

（4）支付令能够送达债务人的；

①债务人不在我国境内的，或者虽在我国境内但下落不明的，不适用督促程序。

②向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。

（5）向有管辖权的法院申请：债务人住所地基层人民法院。

2．债务人异议

（1）提出异议的方式：书面形式。

（2）异议的时间：收到支付令之日起15日。

（3）异议的内容：必须是_______________的拒绝。

注意：对清偿能力、清偿期限、清偿方式等提出不同意见的，_______________支付令的效力。

（4）异议的效果：无需审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。

（二）公示催告程序

1．适用范围

（1）按照规定可以背书转让的票据；

（2）依照法律规定可以申请公示催告的其他事项。《公司法》第144条

2．申请方式

（1）申请原因：票据被盗、遗失或者灭失。

（2）申请人：票据持有人。

（3）管辖：票据支付地的基层人民法院管辖。

3．停止支付与公告

（1）法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付；（2）并在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利。（3）公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于60日。

4．利害关系人申报权利

形式审查；符合形式条件的申报，法院应当裁定终结公示催告程序。

申报期届满后1个月内

除权判决阶段

公示催告阶段

公示催告程序

5．除权判决

（1）除权判决的作出：公示催告申请人申请；合议庭。

（2）同时具备的条件：①在申报权利的期间没有人申报的，或者申报被驳回；

②公示催告申请人应自申报权利期间届满的次日起1个月内申请。

（3）除权判决的效力：宣告票据_______________。

（4）救济：可以向作出判决的法院起诉。其条件是：①因正当理由不能在判决前向人民法院申报权利的。②自知道或者应当知道判决公告之日起1年内。《民诉》第198条

专题十五执行程序

（一）执行根据

1.法院制作的法律文书

（1）法院制作的民事判决书、裁定书、调解书，民事支付令和决定书。

（2）刑事附带民事判决、裁定、调解书。

（3）法院制作的承认和执行外国法院判决、裁定或仲裁机构裁决的裁定书和执行令。

（4）法院制作的行政判决书、裁定书、调解书。

2.其他机关制作的法律文书

（1）仲裁裁决书和调解书。

（2）公证债权文书。

（二）执行管辖

1.一般规定

（1）发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的_______________所在地人民法院执行。《民诉》第201条（修订）；

（2）发生法律效力的支付令，由制作支付令的人民法院负责执行；

（3）法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

2.变更执行法院《民诉》第203条（修订）

（1）条件

①情形：法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行

②申请：申请执行人可以向上一级人民法院申请执行

（2）处理：人民法院经审查

①可以责令原人民法院在一定期限内执行：督促执行令。

②也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行：裁定

管辖权异议：《执行程序解释》第3条

（1）异议时间：当事人应当自收到执行通知书之日起十日内提出。

（2）处理方式：①异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行（注意起诉时是移送）；②异议不成立的，裁定驳回。

（3）可以复议：向上一级人民法院。

（4）不停止执行：管辖权异议审查和复议期间，不停止执行。

（三）执行启动

1.申请执行

（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；

（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；

（3）申请执行人在法定期限内提出申请；

①期限：2年；并且_______________法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

②起算：从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

《执行程序解释》第27条：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。

《执行程序解释》第28条：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。

（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；

（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；注意：不是法律文书生效以后，而是法律文书确定的期限内。

（6）属于受申请执行的人民法院管辖。

2.移送执行

（1）发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书；

（2）民事制裁决定书；

（3）刑事附带民事判决、裁定、调解书；

（4）审判人员认为确应移送执行的其他法律文书。

（四）执行回转

1.适用情形

（1）据以执行的判决、裁定和调解书确有错误，被人民法院_______________的。

（2）其他法律文书执行完毕后，被有关机关依法撤销的。

2.适用条件

（1）已经执行完毕的执行根据被撤销；

（2）根据_______________生效法律文书。

注意：一定要有新的执行根据，仅仅是执行根据被撤销不会导致执行回转。

3.程序要求

（1）法院依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。注意：执行回转有两种启动方式。

（2）拒不返还的，强制执行。

（五）不予执行的法定情形

1.公证债权文书：确有错误的，人民法院裁定不予执行。

2.国内仲裁裁决：不予执行的法定情形有以下几种：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）认定事实的主要证据不足的；

（5）适用法律确有错误的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

注意：①仲裁机构裁决的事项部分属于仲裁协议的范围，部分超过仲裁协议范围的，对超过部分，人民法院应当裁定不予执行。

②仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

（六）执行中止与执行终结

1．执行中止《民事诉讼法》第232条

（1）申请人表示可以延期执行的；（2）案外人对_______________提出确有理由的异议的；（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；（4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（5）人民法院认为应当中止执行的其他情形。中止的情形消失后，恢复执行。

根据《执行规定》第102条的规定，人民法院裁定中止执行的情形还包括以下几种：（1）人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；（2）被执行人确无财产可供执行的；（3）执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；（4）一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；（5）仲裁裁决的被申请执行人向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的。

2．执行终结《民事诉讼法》第233条

（1）申请人撤销申请的；（2）据以执行的法律文书被撤销的；（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（4）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；（5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（6）人民法院认为应当终结执行的其他情形。

3.破产程序的特殊问题：（1）法院受理破产申请后，执行程序应当中止。《企业破产法》第19条。（2）法院裁定宣告破产的，裁定终结执行。《执行规定》第105条。

（七）对执行行为的异议《民诉》第201条（修订）

1.情形：执行行为违反法律规定；

2.主体：当事人、利害关系人；

3.法院：向负责执行的人民法院提出；

4.形式：_______________异议；

5.处理：法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，①理由成立的，裁定撤销或者改正；②理由不成立的，裁定驳回。

6.复议：自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议

（八）对执行标的的异议

1．执行异议的条件《民诉》第204条（修订）

（1）执行过程中；

（2）提出异议的主体必须是_______________；

（3）针对执行标的；

2．程序问题《民诉》第204条（修订）；《意见》第257、258、264条；《执行》第70-75条

（1）异议一般采用书面形式，并提供相应的证据；以书面形式提出确有困难的，也允许以口头形式提出。

（2）审查期限：法院应当自收到书面异议之日起15内审查；

①执行法院应当进行____________审查，以确认异议人是否真的对执行标的享有权利。

②审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分。

（3）理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。

①审查认为异议成立的，由执行员报请院长批准中止执行。

②中止执行应当限于案外人依该条规定提出异议部分的财产范围。对被执行人的其他财产，不应中止执行。

3.对裁定不服的救济：

（1）案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照____________办理；

①向作出原判决、裁定、调解书的法院的上一级人民法院申请再审。《审判监督解释》第5条

②因案外人申请人民法院裁定再审的，人民法院经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。《审判监督解释》第42条

（2）与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

（九）执行和解

1.执行和解协议的要求

（1）时间：执行中。

（2）主体：双方当事人。注意：执行中法院不得进行调解。

（3）方式：自行达成。

（4）一般应当采用书面形式：无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。

2.效力

（1）执行和解协议_______________强制执行力；

（2）执行和解协议不具有撤销原执行文书的效力；

（3）执行和解具有中止或终结执行的效力。

3.恢复执行

（1）恢复执行的条件

①一方当事人不履行或不完全履行和解协议的；

②对方当事人的申请。

（2）恢复执行的对象：原生效法律文书。注意：不是执行和解协议。

（3）和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。

（4）申请期间：

①适用《民事诉讼法》第215条申请执行期限的规定：2年。

②中断：执行和解将产生执行时效中断的效力。《民诉》第215条（修订）；《执行程序解释》第28条

（十）执行担保

1．适用条件

（1）被执行人或第三人向_______________提供担保。

（2）申请执行人同意。

（3）人民法院准许。

2．暂缓执行的期限

法院对暂缓执行的期限有决定权，但会受到两点限制：

（1）如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致；

（2）最长不得超过一年。

3．对被执行人不履行义务的措施

（1）被执行人或担保人在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，法院可以恢复强制执行。

（2）被执行人在暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但以担保人应当履行义务部分的财产为限。

（十一）执行措施

1.迟延履行利息和迟延履行金

（1）被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（2）被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

2.侵犯名誉权案件

侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容及有关情况公布于众，费用由被执行人负担。并可依照《民事诉讼法》第102条第（6）项的规定处理，即追究妨碍执行的责任。

3.执行通知《民诉》第216条（修订）

（1）通常：应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，___________的，强制执行。

（2）例外：被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。同时或者自采取强制执行措施之日起三日内发送执行通知书。《执行程序解释》第30条

4.被执行人财产申报制度《民诉》第217条（修订）

（1）前提：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务；

（2）要求：应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况；

（3）文书：报告财产令。《执行程序解释》第31条

（4）责任：被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

5.国家执行威慑机制《民诉》第231条（修订）

（1）情形：被执行人不履行法律文书确定的义务的；

（2）措施：法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

（十二）代位申请执行

申请执行人被执行人第三人

申请

法院通知第三人

法院

1．适用条件

（1）被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权；

（2）依申请执行人或被执行人的申请。注意：法院不得主动通知第三人履行债务。

2．人民法院通知的效力：

（1）第三人15日内履行债务；

（2）第三人15日内提出异议。

（3）15日内不提出异议，也不履行的，法院有权裁定强制执行。

3．第三人异议

（1）必须在法定期间（15日内）内提出；

（2）对异议_______________审查。但提出自己没有履行能力或者自己与申请执行人无直接法律关系，不属于异议。

（3）有效异议，人民法院不得对第三人强制执行；

（4）第三人提出部分异议的，对其承认的部分可以强制执行。

4．对第三人的措施

（1）法院有权裁定强制执行。条件：第三人收到履行通知后不提出异议，也不履行的。

（2）擅自向被执行人履行：第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。

（3）不得再代位执行：在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。

（十三）执行承担

1.被执行人为公民的执行承担

作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。

2.被执行人为法人或其他组织发生变更时的执行承担

执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。

3.被执行为人为其他组织时的执行承担

（1）被执行人为无法人资格的私营独资企业：无能力履行法律文书确定的义务的，法院裁定执行该独资企业业主的其他财产。

（2）被执行人为这个人合伙组织或合伙型联营企业：无能力履行生效法律文书确定的义务的，法院裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。

（3）被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务：①裁定企业法人为被执行人；②企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，裁定执行企业法人__________的财产。

4.在执行中，被执行的法人或其他组织名称变更：裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人。

专题十六 涉外程序

（一）送达

1．居住在我国领域内的，适用我国民事诉讼法的一般规定；居住在我国领域外的，按照涉外民事诉讼制度的特别规定。《意见》第306条与《民诉》第247条不一致，以《意见》第306条为准

2．对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。《民诉》第247条

3．公告送达：6个月。《民诉》第247条

（二）期限

1．居住在我国领域内的，适用我国民事诉讼法的一般规定；居住在我国领域外的，按照涉外民事诉讼制度的特别规定。《意见》第311条与《民诉》第248、249条不一致，以《意见》第311条为准

2．被告在收到起诉状副本后30日内，提出答辩状；

3．在判决、裁定书送达之日起30日内提起上诉

4．被上诉人在收到上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状；

5．不受民事诉讼法第一审普通程序和第二审程序审理的限制。

（三）财产保全

1．当事人申请：可以诉讼开始后提出申请，也可以在诉前申请保全。但是人民法院__________依职权进行保全。《民诉》第252条

2．申请人应当在30日内提起诉讼，逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。《民诉》第252条

3．涉外仲裁财产保全：裁定采取保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《意见》第317条

（四）司法豁免

1. 对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。《民诉》第237条

2. 外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。《意见》第308条

注意：涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。

（五）裁判和仲裁裁决的执行

1.启动方式

（1）仲裁裁决只能当事人申请：《民诉》第264条

（2）法院裁判可由当事人申请，也可以由人民法院请求：《民诉》第264条

2.不予执行

（1）外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的。《民诉》第260条

（2）外国法院委托我国法院代为送达法律文书，未附中文译本的。《民诉》第262条

（3）不属于我国法院职权范围的。

专题十七仲裁制度

（一）仲裁范围

1．平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。《仲裁法》第2条

2．以下三类事项不得仲裁：《仲裁法》第3条

（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；

（2）依法应当由行政机关处理的行政争议。

（3）劳动争议和农业承包合同纠纷。《仲裁法》第77条

（二）仲裁当事人

1.以自己名义订立仲裁协议的人：仲裁申请人与被申请人。《仲裁法》第4、27条。

2.仲裁当事人的权利义务继受人：《仲裁法解释》第8条

（1）当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。

（2）当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。

（3）债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。《仲裁法解释》第9条

3仲裁中_______________第三人。

（三）仲裁协议的形式与内容

1．仲裁协议的形式《仲裁法》第16条

（1）书面形式；

包括以合同书、信件和数据电文。《仲裁法解释》第1条

（2）仲裁条款；也可以仲裁协议。

2．仲裁协议应当具有下列内容《仲裁法》第16条

（1）请求仲裁的双方共同意思表示；

（2）仲裁事项；

（3）选定的仲裁委员会：

3．仲裁协议的内容欠缺对于仲裁协议效力的影响《仲裁》第18条

可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。

4．选定仲裁委员会的特殊规定：

（1）仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。《仲裁法解释》第3条

（2）仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。《仲裁法解释》第4条

（3）仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议_______________。《仲裁法解释》第5条

（4）仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。《仲裁法解释》第6条

（四）仲裁协议的效力

1．仲裁协议独立存在《仲裁》第19条

合同未成立、合同成立后未生效或者被撤销的，不影响仲裁协议的效力。《仲裁法解释》第10条

2．仲裁协议效力的异议《仲裁》第20条

（1）确认机关：

①人民法院和仲裁委员会都有确认权；

②人民法院的确认权优先（应当组成合议庭）。

（2）提出时间：_______________提出。

当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。《仲裁法解释》第13条

3．仲裁协议的无效情形

（1）法定的无效情形：《仲裁》第16－18条

①以口头方式订立的仲裁协议无效。必须采用书面形式。

②约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的。

③无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议。

④一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

⑤仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确，或者仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人对此又达不成补充协议的，仲裁协议无效。

（2）其他的无效情形

①选择的仲裁机构不存在的，仲裁协议无效。

②仲裁_______________不确定的仲裁协议。

③可选择诉讼或者仲裁的协议。

A.当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。

B.但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。《仲裁法解释》第7条

4．仲裁协议无效的法律后果

可以向人民法院起诉；可以达成仲裁协议申请仲裁。

（五）仲裁庭的组成

1．当事人可以约定由1名仲裁员独任仲裁，也可约定由3名仲裁员组成仲裁庭。

（1）当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的；

①应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员；

②第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定；

（2）当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

2．当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。

（六）回避制度

1．回避的适用范围

（1）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；

（2）与本案有利害关系；

（3）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；

（4）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

2．仲裁回避的决定《仲裁》第36条

（1）仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；（2）仲裁委员会主任，由仲裁委员会集体决定。

3．仲裁员回避的法律后果

（1）当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行；（2）仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

（七）仲裁案件中的证据保全

1．申请：当事人在仲裁程序中提出申请，由仲裁委员会将当事人的申请提交人民法院。《仲裁》第46条

2．管辖因国内仲裁和涉外仲裁而不同：

（1）国内仲裁，证据所在地的基层人民法院。

（2）涉外仲裁，证据所在地的_______________人民法院。

（八）仲裁程序中的财产保全

1．申请：当事人在仲裁程序中提出申请，由仲裁委员会将当事人的申请提交人民法院。

2．管辖

（1）国内仲裁：被申请人住所地或财产所在地基层人民法院。

（2）涉外仲裁：被申请人住所地或财产所在地中级人民法院。

（九）公开与开庭

1．仲裁程序的公开：

（1）仲裁___________进行。（2）当事人协议公开的，可以公开进行。（3）但涉及国家秘密的除外。

2．开庭

（1）仲裁应当开庭进行。（2）当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。

（十）仲裁中的调解与和解

1．调解的结果

（1）调解不成的，及时裁决。

（2）调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。

（3）调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。

2．调解书的生效

（1）调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。

（2）在调解书签收前当事人可以反悔，仲裁庭应当及时作出裁决。

3．仲裁中的和解

（1）当事人申请仲裁后，可以自行和解；无需在仲裁庭主持下。

（2）达成和解协议的，当事人可以选择：

①请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书。②可以撤回仲裁申请。

（3）当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议再申请仲裁。

（十一）仲裁裁决

1．评议方式

（1）实行少数服从多数的原则。

（2）不能形成多数意见时，裁决应当_______________的意见作出。

2．仲裁裁决书

（1）裁决书的内容：仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。

（2）裁决书的签名：裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。

（3）裁决书的生效：裁决书自作出之日起发生法律效力。

（十二）撤销仲裁裁决

1．依当事人申请；《仲裁》第58条

2．管辖：仲裁委员会所在地的中级人民法院（合议庭审理）；

3．法定情形：（1）没有仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

4．前置程序：当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议。《仲裁法解释》第27条

注意：当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院_______________。

5．申请期间：自收到裁决书之日起6个月内提出；《仲裁》第59条

6．人民法院对申请的处理：《仲裁》第60、61条

（1）通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定_______________撤销程序。

①情形：A.仲裁裁决所根据的证据是伪造的；B.对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。

②法院应当在通知中说明要求重新仲裁的具体理由。《仲裁法解释》第21条

（2）法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。

7．重新仲裁的影响《仲裁法解释》第22条

（1）仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的，人民法院应当裁定终结撤销程序；

（2）未开始重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

（3）当事人对重新仲裁裁决不服的，可以在重新仲裁裁决书送达之日起6个月内向人民法院申请撤销。《仲裁法解释》第23条

8．部分超裁的处理《仲裁法解释》第19条

（1）当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实的，人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。

（2）但超裁部分与其他裁决事项不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决。

9．当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。《仲裁法解释》第26条

（十三）执行与不执行仲裁裁决

1．仲裁裁决适用强制执行

当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的_______________人民法院管辖。《仲裁法解释》第29条、《民事诉讼法》第201条

2．人民法院可以不予执行《民事诉讼法》第213条第2款；第258条

3．不得请求不予执行的情形

（1）当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。《仲裁法解释》第28条

根据调解协议

根据和解协议

制作的仲裁调解书

制作的仲裁裁决书

只能制作裁决书

能否撤销

不能撤销

能够撤销

能够撤销

能否不予执行

不得请求不予执行

可不予执行

不得请求不予执行

（2）当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。《仲裁法解释》第26条

4．一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，法院应当裁定恢复执行。

5．裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方_______________的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。