【摘要】对死刑的存废问题学者们已经研究很多，但却很少涉及如何切实废止死刑问题，本文拟在死刑存废理论及相关立法的基础上，对我国死刑废止提出一些构想和论述。死刑存废之争在世界范围内沸沸扬扬，然而坚持适用死刑的国家无论面临来自国际还是国内的废除死刑压力和呼声，仍在适用死刑。我国适用死刑的总趋势是减少，甚至逐步被替代，替代是接受彻底废除死刑观念的过渡。

【关键词】死刑替代措施；非暴力犯罪；特殊的无期徒刑；多元替代设计

一、 问题的提出

死刑作为一种最为严厉的、剥夺犯罪人最基本和最重要权利的刑罚手段，很早以前便已存在。由于其所具有的天然特性，能广泛地满足执政阶层和普通民众的政治需求、报复情感和心理要求，因而具有至为久远的生命力。对死刑存置正当性提出质疑和发起诘难是近现代以来的事。一般认为，1764年意大利学家贝卡里亚震撼人心的小册子———《论犯罪与刑罚》的发表，是掀起人类历史上对死刑进行理性诘问、进而废止死刑的开山之作。此后，这场由欧洲掀起而波及整个世界范围的死刑论战和实践进退便如怒潮狂卷，一发不可收。尽管作为探讨对象的死刑问题由于存废双方所持论据秋色平分而使得这个“亘古悖论”似乎难有统一结论，不过自此，死刑作为一种刑罚制度再也不像以往那样具有天然存在的正当性了。事实似乎显得，只要死刑还在世界上留存一天，人类就一天也不会停止对它存在的正当性进行审思、盘诘和解构。

近几年来，死刑问题在我国已逐渐成为理论界、实务部门乃至所有国人关心的一个重要话题，而死刑替代措施也正在这种热切的关注下应运而生。尽管关于死刑问题的探讨在我国理论界如火如荼的展开，死刑存废论者双方基于不同的理论视角彼此提出了支持自己观点的论据，但结果仍是“半斤对八两”，谁也说服不了谁。基于当前中国具体的国情和民情，有的学者愿意走中庸的、渐进式的道路，即在不废除死刑的前提下，尽可能地限制死刑的适用，或者通过限制死刑这一步骤，最终达到废除死刑。有的学者在自己的著作中也承认死刑替代措施是自己著作中缺乏研究的问题。如有的学者在其著作中这样写道，“虽然本章已接近尾声，但尚有以下问题未及讨论：作为死刑的替代措施……”死刑替代措施是必须探讨的一个问题，而在我国又缺乏探讨，所以探讨死刑替代措施自然有着重要意义。

二、 需要破除的几个误区

误区之一是片面强调我国的国情特殊，但既然连印度这样民族矛盾、宗教矛盾和种姓制度残余引发的社会矛盾都异常尖锐的发展中国家都能做到严格限制死刑的适用，连俄罗斯、南非这样转型国家都能在社会治安压力大、群众要求死刑的呼声高的情况下依然决然地废除死刑，我们难道就非得借助死刑来治理国家，就没有更艺术、更科学的手段和方法？

误区之二是迷信死刑的威慑力。如果我们真正树立生命至上、生命无价这样的观念，那么对于经济犯罪和一般的不剥夺他人生命的刑事犯罪而言，就没有任何理由对这些罪的犯罪分子判处死刑，有什么能和生命等值呢？即使死刑有威慑力，也不能用剥夺一个人的生命去预防一种不以剥夺生命为内容的犯罪。人道超越功利，这是底线。

误区之三是群众拥护死刑，“不杀不足以平民愤”。长期以来，我们似乎已经习惯了“以人民的名义”、“群众拥护和支持”来证明任何一项政策的合法性，但是“少数的压迫是邪恶的，但多数的压迫更邪恶。因为民众中蕴藏的力量若被唤醒，少数人将无法抵挡他们。面对全体人人绝对意志他们无可诉求，无可援助，无可躲避。”但是，国家不光是要听群众的，还负有引导群众朝着理性方向思考的职责。

三、国外死刑替代措施的立法例与构想

（一）以绝对的无期徒刑替代死刑的立法例与构想

所谓绝对的无期徒刑是指不能假释的无期徒刑。德国在1949年5月23日通过其所实行的《基本法》第102条的规定废除了死刑，而用不可假释的终身监禁代替死刑。过了30多年之后，德国联邦宪法裁判所关于人格尊严和绝对性终身监禁的判决认为：对谋杀犯予以终身监禁合于《基本法》的精神。鉴于现行刑定以及特别赦免制度，不能断言执行终身监禁是使受刑人的精神和身体受到不可恢复的打击，导致毁坏人格尊严的。让终身监禁的受刑人享有一定的恢复自由的机会属于符合人格尊严原则的，是执行刑罚的前提条件。因此，

仅有特别赦免的机会并不是充分的。法治国家的原理反而还要求通过来规定关于中断执行终身监禁的条件及其程序。由于受该判决的影响，德国在1981年刑法的第19次修改时采用可以假释的终身监禁取代了先前不可假释的终身监禁。

日本也是一个保留死刑的国家。在1994年7月日本进行了一项关于“是否同意实行终身监禁而废除死刑”的问题的调查。结果支持死刑的人占43%，而支持废除死刑的人占47%。在1996年日本还进行过以日本众议员为对象的调查，其中赞同“以设置终身监禁等替代措施替代刑罚或者完善受害者损失赔偿体现为前提应当废除死刑”以及选择“应当无条件废除死刑”的总共占85.2%。在日本也有学者明确提出主张终身监禁作为死刑的替代措施。如刑法学者大谷实认为：“作为死刑的替代刑，无非是终身关押，或者比一般的无期刑更重的特别无期刑。”

在美国，有38个州保留死刑，有12个州废除死刑。美国各州正在实行的终身监禁制度有四类：第一类，死刑＋绝对终身监禁（不可以假释的终身监禁）＋相对终身监禁（可以假释的终身监禁）；第二

类，死刑＋绝对终身监禁；第三类，死刑＋相对终身监禁；第四类，绝对终身监禁。可见，在美国废除死刑的州采用不可以假释的终身监禁代替死刑。另外，在美国也做过一项以1000名美国死刑保留论者

为对象的调查，当问这1000名被调查者“若以无假释终身监禁替代其处罚并且让罪犯承担充分的赔偿责任，是否赞成废除死刑？”时，有44%的人支持无假释的终身监禁，仅有41%的人支持死刑。

（二）以相对的无期徒刑代替死刑的立法例与构想

所谓相对的无期徒刑就是执行一定期间后准予假释的无期徒刑。以相对的无期徒刑替代死刑的立法例有：第一种是规定无期徒刑执行15年以后，才可以假释。瑞士和奥地利刑法采用此种立法例。第二种是规定无期徒刑执行20年以后，才可以假释。阿根廷刑法采用此种立法例。

日本有学者主张将无期徒刑分为一般无期徒刑与特殊无期徒刑。一般无期徒刑是指日本现行刑法中规定的无期徒刑，而另设特别无期徒刑以代替死刑。特别无期徒刑只有在执行20年以后才能假释。但有学者主张特别无期徒刑假释时需要取得大多数民众的同意，还有学者认为特别无期徒刑假释时需要取得被害人的同意。特别无期徒刑的构想曾在日本改正刑法草案研讨中提出过，但最后未被采纳。

（三）以有期徒刑代替死刑的立法例与构想

以有期徒刑代替死刑就是死刑与无期徒刑都予以废止，而全部改用有期徒刑，并且只有在执行30年后才能假释。采用这种立法例的有西班牙和中南美洲各国。日本曾有学者提出过以有期徒刑代替死刑，并且只有在执行30年后才能假释的主张。他们提出这样的主张的理由有：一是孔子认为一代是30年，即以在监狱中过了一代，应该可以假释出狱；二是刑法对死刑之追诉时效为20年，因此有期徒刑30年已过死刑追诉时效，因而可以假释。在日本曾经还有学者提出以30年以上50年以下的有期徒刑代替死刑的主张。该主张还认为只有在执行三分之一的期限后才能假释。

（四）以不定期刑替代死刑的构想

日本刑法学者市川秀雄认为，从一般预防的立场来说，死刑废止后以不定期刑足以替代，不一定须依赖死刑来保全公共安全。他还认为从个人的尊严来说，用不定期刑来替代死刑，才是符合21世纪的宪政精神。

四、 我国死刑替代措施的建构

（一）中国非暴力犯罪死刑的逐步废止

所谓非暴力犯罪的标准，应同时满足以下两个条件：（1）其犯罪基本构成要件中不包含暴力内容，即其犯罪实行行为不能以暴力方法实施；（2）不以他人人身为犯罪对象，即对人身安全不能形成直接的损害或危险。

当然，中国现阶段废止暴力犯罪的死刑并非是一蹴而就的，可以分以下三种情形逐步进行：

1.对于侵犯个人法益的侵犯财产性非暴力犯罪，以及无具体被害人的侵犯社会法益性非暴力犯罪，诸如破坏市场经济秩序非暴力犯罪、妨害社会管理秩序性非暴力犯罪等，应当从立法上及时全面地废止其死刑规定。

2.对于侵犯社会法益的危害公共安全性非暴力犯罪，以及侵犯国家法益的危害国家安全型、危害国防利益型、军人违反职责型非暴力犯罪，通过逐步限制、减少死刑的适用，在2020年前完全废止其死性条款。

3.对于贪污罪、受贿罪等贪利型职务犯罪以及毒品犯罪，在现阶段亦应首先通过提高其死刑的适用标准以严格限制与减少死刑之适用，并根据社会发展状况作持续深入的努力，力争在2020年前废止其死刑规定。因为从特别预防的角度分析，这两类犯罪设置死刑必要性也值得探讨。其实，贪污贿赂犯罪、毒品犯罪之所以滥觞，也有很大的社会原因，从根本上有赖于社会综合治理来解决，而不能寄希望于死刑的大量适用。对于这类犯罪人，只要剥夺其犯罪能力和条件，强化社会综合治理力度，即可较为有效地防止其再犯。但是，就贪污、贿赂罪而言，中国历来就有“从严治吏”的传统，而在目前腐败现象还比较严重的情况下，短时间内即废止贪污罪、受贿罪的死刑，会与国家基本的政治形势和刑事政策不相吻合。因而贪污、贿赂罪的死刑规定应当保持相当的理性并采用科学合理的方法和步骤。可以考虑目前现在立法与司法上提高其适用死刑的条件，再逐步过渡到废止其死刑。而对于毒品犯罪来说，毕竟目前对社会的危害仍然很大，且有日益严重之势。贸然即行废止毒品犯罪之死刑，恐引起较大的社会动荡，不利于遏制毒品犯罪之泛滥态势。因此，毒品犯罪死刑的废止也应该逐渐为之。当务之急是提高毒品犯罪适用死刑之标准，改变完全以毒品数量决定是否适用死刑之做法，而代之以反映行为社会危害性及行为人人身危险性和主观恶性之综合性的指标。

（二）主要以特殊的无期徒刑替代死刑

正如上文所述，在我国还没有真正意义上的死刑替代措施方面的论著，但是有些学者在他们的论著中偶有提及。如有的学者认为：“作为死刑的替代措施，本文同意并采纳了终身监禁的主张。”有的学者认为：“对本该判处死刑的严重犯罪，在废止其死刑后应严格限制减刑、假释的适用。而且，应该提高减刑、假释后实际执行的期限，如可以将现行刑法所规定的其实际执行的期限，由10年提高到20年或30年。甚至可以对本该适用死刑的某些极其严重的犯罪情形，在废止其死刑后，禁止适用减刑或者假释。立法机关也可以在必要时，授权法官可根据犯罪人之罪行排除减刑、假释的适用。”

因此，在我国应当把无期徒刑分为一般的无期徒刑与特殊的无期徒刑，一般的无期徒刑可以假释也可以减刑，特殊的无期徒刑不能假释也不能减刑。对于我国应该主要用特殊的无期徒刑替代死刑，有如下理由：

首先，这是国外成功经验给我们的启示。如上文所述，德国在1949年5月23日通过其所实行的《基本法》第102条的规定废除死刑，正是用不可假释的终身监禁代替死刑。过了32年之后，德国才在1981年刑法的第19次修改时采用可以假释的终身监禁取代了先前不可假释的终身监禁。也就是说德国在废除死刑的道路上走的是渐进之路，这是值得我们借鉴的。再有日本和美国通过调查发现，如果采用不可假释的无期徒刑代替死刑，得到了更多的民众支持。中国和日本、美国是当今保留死刑比较有代表性的国家，都面临着如何限制和废除死刑问题。我们认为日本和美国关于以不可以假释的无期徒刑代替死刑的调查数据值得我们参考。

其次，以特殊的无期徒刑替代死刑更能获得中国民众的支持。我国刑法学者康均心曾经以问卷形式做过一次关于死刑制度的调查。当问及“您对我国现行刑法规定的死刑的态度？”这个问题时，对现行刑法规定的死刑制度持支持态度的被调查者有1131人，占回答该题人数（2007人）的56.4%，对现行刑法规定的死刑制度持反对态度的被调查者有227人，占回答该题人数（2007人）的11.2%。而当问及“国外有将无假释可能的终身监禁替代死刑的做法，您是否觉得无假释可能的终身监禁比死刑更具有威慑力？”这个问题时，认为终身监禁不是比死刑更具有威慑力的调查者有942人，占回答该题人数（1858人）的50.7%，认为终身监禁比死刑更具有威慑力的调查者有581人，占回答该题人数（1858人）的31.3%。这些数据说明，对死刑持反对态度的民众较少，但是认为终身监禁比死刑更具有威慑力民众相对于对死刑持支持态度的民众来说较多。由此，特殊的无期徒刑替代死刑更能赢得民众的支持。

再次，从死刑和无期徒刑在实现刑罚的目的的方式上来看，也应该以特殊的无期徒刑来替代死刑。刑罚的目的是报应与预防的辩证统一。刑罚的报应目的是指通过适用刑罚惩治犯罪来表达社会正义观念，恢复社会心理秩序。刑罚的预防目的则是通过适用刑罚惩治犯罪来实现社会功利观念，维护社会法律秩序。预防可以分为个别预防与一般预防，个别预防是指防止犯罪分子重新犯罪，一般预防是指防止社会上不稳定的分子犯罪。死刑是通过剥夺犯罪分子的生命来满足民众的报应观念，实现刑罚的报应目的。而不可以假释且不可以减刑的无期徒刑是通过剥夺犯罪分子的终身自由来满足民众的报应观念，实现刑罚的报应目的。当然由于死刑和不可以假释且不可以减刑的无期徒刑的严厉性、残酷性程度不同，它们满足民众（包括被害人）的报应观念的程度也不同。但是，我们认为随着中国社会的不断发展进步，人们的报应观念也会逐步轻缓。而随着人们报应观念逐步向轻缓方向发展，死刑和不可假释且不可减刑的无期徒刑之间在满足人们的报应观念的程度上的差距也必将会逐步缩小。当这种差距缩小到一定程度时就可以用不可假释且不可减刑的无期徒刑代替死刑。死刑是通过彻底淘汰犯罪分子来实现刑罚的特殊预防目的，而不可假释且不可减刑的无期徒刑是通过把犯罪分子与社会隔离开来实现刑罚的特殊预防目的。从本质上讲，死刑和不可假释且不可减刑的无期徒刑都是通过隔离方式实现刑罚的特殊预防目的的。从这个角度来说，不可假释且不可减刑的无期徒刑可以替代死刑。死刑是通过剥夺犯罪分子的生命的残酷性来威慑社会上潜在的犯罪分子不要犯罪，实现刑罚的一般预防目的的。而不可假释且不可减刑的无期徒刑是通过剥夺犯罪分子的终身自由来威慑社会上潜在的犯罪分子不要犯罪，实现刑罚的一般预防目的的。由于死刑和无期徒刑的残酷性程度不同，因而它们对社会上潜在的犯罪分子的威慑力也不同，一般认为死刑的威慑力大于无期徒刑的威慑力。但是随着中国社会的不断进步发展，人们的社会生存环境间逐步缓和，那么国家用来防卫犯罪的手段也将越来越轻缓。从这个角度来说，特殊的无期徒刑在将来适合于替代死刑。

（三）死刑的多元替代设计

除了主要用特殊的无期徒刑替代死刑，死缓制度的作用也应当进一步扩大，死缓制度应当发挥一种过滤的作用，应当将死缓的考验期拉长或者更为细致化，如果在考验期证实该罪犯是不可改造的或者主观恶性非常大，可以考虑对其执行死刑。

还可增设附赔偿的长期自由刑，对于故意杀人、故意伤害等涉及人身权利的犯罪，死刑适用的一个重要理由是，安抚被害人及其家属的精神创伤和平息被害人及其家属的报复心理，基于此，许多学者提出，增设附赔偿的长期自由刑会是被害人及其家属要求判处被告人死刑的强烈心理有所缓和，从而减少死刑的适用。因此，对于某些犯罪而言，在充分尊重被害人及其家属医院的情况下，可以以附赔偿的长期自由刑替代死刑的适用。但是该项替代措施可能与刑罚适用平等原则相冲突，所以需要进一步论证，充分发挥其合理性。

综上所述，对于我国死刑替代措施制度框架的构造，应当对无期徒刑、死缓、以及有期徒刑进行调整与完善，以避免死刑替代措施与其他刑法原则、制度间的矛盾与冲突。在现有的立法现状下，我们要贯彻限制死刑适用的理念，重视如何以当前宽严相济的刑事司法政策为契机，进一步重视具体案件中的酌定量刑情节，以尽可能减少死刑适用。

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