把法官当“人”看

——兼论程序失灵现象及其补救

关键词: 程序失灵/理想主义/功利主义/社会人/经济人

内容提要: 中国司法审判中程序失灵现象泛滥的根本原因之一，即在于部分诉讼立法和管理规则与法官作为“人”的本性相冲突，要么没有合理关照法官的正当利益诉求，要么对法官滥用权力的冲动防范不足。一个必要的改进方向，就是正视法官作为“社会人”和“经济人”的本质，通过合理的制度设计引导法官将自利行为与司法公正融为一体，将制度规范内化为法官的自主行为，从而最终实现制度与行动者的协调统一。

罗斯科·庞德曾说：“的生命在于其实施。”[1]考察最近十余年的司法运作可以发现，不管是三大诉讼法还是相关司法解释，以及各级法院推出的地方性改革措施，都在审判实践中遭遇广泛的规避、架空、扭曲乃至赤裸裸的违反。（注：对于这些现象的实证描述，可参见李奋飞：《失灵：中国刑事程序的当代命运》，郑州三联出版社2009年版）对于这种现象，学界一般称其为程序失灵，认为主要原因在于制度缺乏刚性，救济措施阙如，程序成本过高，考核导向错误以及法律观念冲突等。（注：相关论述可参见陈瑞华：《刑事程序失灵问题的初步研究》，《中国法学》，2007年第6期;对于第一点原因，亦可参见施鹏鹏：《缺乏刚性，刑事程序难免失灵》，《法制日报》2010年7月22日。）不过笔者认为，一个更为深层次的原因可能还在于，我国的诉讼立法和司法管理经常不把法官当作正常的“人”对待，一方面对法官的合理利益诉求关照不够，另一方面对可能的权力滥用预防不足，从而导致相当部分诉讼规则直接与法官的“人性”相悖，要么迫使法官进行抵制，要么诱使法官滥用职权，最终引发广泛的程序失灵现象。

一、程序何以失灵：制度设计起点的偏差

一套行之有效的制度设计，应当始于对规制对象的行为作出合理预期，进而设定适当的反应方式。具体到诉讼规则的制定过程中，不仅要对当事人、证人等诉讼参与者的行为作出预期，更要准确把握司法官员——尤其处于核心地位的法官——的行为模式。然而仔细考察我国现行的诉讼规则体系，却可发现两种截然不同的对于法官的行为预期：一是上层立法中的理想主义倾向，疏于对法官的约束;二是基层管理中的功利主义倾向，过分强调以行政手段管束法官。这种“上松下紧”的制度设计，导致实践中的诉讼立法和司法管理往往南辕北辙，诸多规则从一开始就注定不能落到实处。

（一）把法官当“好人”的理想主义立法

或许因为意识形态和文化传统使然，中央一级的立法者通常视法官为“好人”，或者至少认为绝大多数法官的操守和能力都值得高度信赖。立法者普遍假定法官都会严格依照法律的规定或者法律的精神判案，对于法官可能出现的道德风险行为明显地准备不足，因此实际上留给法官广泛的权力滥用空间。这种理想主义倾向主要表现在以下三个方面：

一是立法的粗放性，偏好笼统的法律原则而非具体的法律规范，或者即使设定具体的规范，也往往赋予法官广泛的自由裁量权。比如对于二审法院撤销原判、发回重审的条件，《刑事诉讼法》第189条规定为“原判决事实不清楚或者证据不足”，但是没有进一步明确具体的标准、程序和次数，而是留给二审法院自行裁量。结果在实践中，发回重审经常成为二审法院推卸责任、转嫁矛盾的工具，而且往往是一而再、再而三地发回重审，致使部分案件久拖不决，被告人被严重超期羁押。（注：相关案例可参见李恩树、郑小琼：《上下级法院之间“踢皮球”，发回重审程序被滥用》，《法治周末》2010年12月2日。正是因为发回重审被严重滥用，继广东、河南等省的地方性规定之后，最高人院于2011年初出台《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，对发回重审的标准、程序和次数进行了规范。）

二是法律规范的非完整性，即在设立义务性或禁止性规范的同时，没有建立配套的责任追究或权利救济机制，而是基本依赖法官的道德自觉，导致相关规范成为“无牙的老虎”，难以实现对法官行为的有效约束。比如《刑事诉讼法》第126条第三款规定，如因证据不足不能认定被告人有罪，合议庭应当直接作出无罪判决，即俗称之“疑罪从无”。但是对于“疑罪从轻”（注：比如佘祥林、赵作海和杜培武案件，根据指控的犯罪事实，如果证据确凿，三人都几乎难逃一死。可是因为证据不够充分，法院不得不折中处理，一方面判处故意杀人成立，另一方面又留下三人的性命，最终等到被害人“起死回生”，或者是真凶意外落网。）或“疑罪从撤”（注：即由检察院撤回起诉，再退回公安机关补充侦查，最终以取保候审等方式不了了之。）等变通做法，立法者并未预先规定法官的责任以及被告人的救济渠道，导致杜培武、佘祥林、赵作海一类的“死罪可免、活罪难逃”的存疑判决一再出现。

三是法律移植的机械性，即在借鉴西方国家的成功经验时，往往简单照搬技术性的程序规则，忽视中国特殊的司法环境和法官操守，将法官假定为抽象化、非人格化的司法者，认为只要建立一套逻辑上自洽的诉讼规则，法官自然就能公正审判。比如在非法证据排除问题上，前后多次立法均借鉴西方经验，由法官对侦查行为的合法性进行审查，进而排除以刑讯等非法方式获得的口供或其他证据。（注：诸如最高人民法院1998年颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条，最高人民检察院1999年出台的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条以及2006年下发的《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》等，都有非法证据排除的规定。最近的司法解释则是“两高三部”共同颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。）这一经验在西方的成功，很大程度上依赖于法官的独立性和权威性，但是中国法官的特殊之处在于，（1）与侦控人员之间存在相互庇护的默契关系，（2）长期以来抱有对实体真实的偏爱，（3）容易受到民意或权力的压力，因此即便明知存在刑讯等非法取证事实，很多情况下也会置之不理。（注：以杜培武案件为例，被告人曾在法庭上当庭出示刑讯留下的血衣，但是法官依然认为其庭前供述真实可信。参见郭国松、曾民：《“死囚”遗书》，《南方周末》2001年8月23日。）这样一来，尽管早在1996年就有司法解释明文排除刑讯所得的口供，但由于缺乏一套推动、约束并保护法官予以落实的程序机制，实践中依然一再出现屈打成招导致的冤狱。

霍姆斯提出著名的“坏人理论（bad man theory）”，认为理解法律的最好方式就是站在一个坏人的立场，因为坏人不会受到道德的约束，故而可以准确测定法律的边界，并据此确定自己的行为方式。[2]与此同理，如果一项制度设计希望规范人们的行为，最好的办法就是把人们视为坏人，一开始就设想出各种可能的道德风险行为，进而设定明确的行为边界。这样一来，即便出现真正的坏人，法律也可从容应对。反之，如果一开始就以人性本善为基础来制定法律，那么一旦遇到道德败坏者，法律规范就可能被轻易扭曲、架空或者规避，而且还一时找不到补救方法，因为立法者根本没有作此准备。中国审判实践中的诸多程序失灵现象，其实正是这种理想主义立法的结果。

（二）把法官当“小人”的功利主义管理

上层立法者因为远离一线司法审判，或许倾向于将法官看作“好人”;而那些熟知一线审判业务的地方法院领导，往往有着不同的判断。实际上，鉴于部分法官滥用权力的现实，兼之体制内外的巨大压力，不少地方法院领导在潜意识里将属下法官视为“小人”，不敢信任其操守和能力，习惯性地诉诸严格的行政管理手段，力求以此遏制权力滥用现象，甚至不惜破坏根本的诉讼结构和既定的程序规则。这种功利性管理主要表现为以下三个方面：

一是偏离法官独立的改革趋势，强调对一线法官“收权”。最为普遍的做法，就是在法定的合议庭、独任庭、审判委员会三种审判组织之外，另行赋予院长、副院长、庭长、副庭长、审判长、庭务会、审判长联席会议等主体以一定的实体裁判权和程序决策权。比如在部分法院，包括在法定量刑幅度以内从重处罚的普通刑事案件，基本上都由合议庭裁决，只不过最终判决书要由庭长签批;如果是对未成年人或过失犯罪的成年人判处缓刑，则一般要由分管院长决定;如果要单处罚金、免于刑事处罚或判决无罪，或是对故意犯罪成年人判处缓刑，则大多需要审判委员会讨论决定。其潜台词是：重判可以相对草率，轻判则务必严格，因为重判的利益受损者只有被告人，而且或多或少属于“罪有应得”，但轻判则可能涉及法官腐败，一旦出问题将不仅葬送涉事法官本人的前途，甚至还会损害其上司甚至整个法院的利益，所以一定要严加监控。然而这样一种叠床架屋的监控模式，不仅一再架空法定的合议庭独立机制，也使当庭宣判、证人出庭等改革措施的实效性大打折扣甚至流于形式。

二是以严格的流程监控和考核指标约束法官，希望通过工厂化的现代管理方式提高司法审判的形式合法性，并压缩法官滥用权力的空间。一种做法是将审判质量和效率分解为若干数字化的考核指标，再具体对应金钱或荣誉上的奖惩，从而实现对法官审判行为的引导。但是因为个案的复杂性和特殊性，以及司法价值的多元性和难以测度性，简单的考核指标往往不能准确反应司法的应然逻辑，有时反而会误导法官行为，诱使法官扭曲正常的法律程序以迎合考核的需求。[3]比如有的法院过于强调民事案件调解率，结果导致法官“以劝压调”、“以判压调”、“以诱压调”或“以拖压调”，[4]甚至出现大量调解案件进入执行程序的怪现象。（注：比如在浙江法院，2008年时民事案件调解率达到65%，但是调解案件进入强制执行的比例同样高达65%甚至更高。参见李飞：《依法查处诉讼骗局——浙江高院对有关虚假诉讼问题的调查》，《人民法院报》2008年12月16日，第8版。）另一种做法是将审判程序流水线化，利用信息管理软件加以控制，法官只能严格依照系统设定的程序和时限行事，否则将被视为违规，或者至少需要特别审批。这种做法在促进审判规范化的同时，必然也大幅挤压法官的能动性，使法官在一定程度上成为系统的附庸，为满足系统的机械要求，甚至不得不牺牲个案的实体正义。比如不少法院的流程管理系统均要求法官在开庭后10日内完成判决书，在一些疑难或复杂案件中，法官本来需要更多时间仔细斟酌证据和法理，但是迫于系统的刚性要求，最终可能不得不草率下判。

三是从司法政策上迎合特定背景下的政治需求或舆论压力，对特定类型的案件提出有别于正常导向的程序性或实体性要求。比如每到国际禁毒日前后，贩毒案件的量刑一般都会明显偏重;而每当春节临近，法院则会集中精力审理并执行民工讨薪案件。这种运动式的政策性调控的目的在于提高司法审判的社会效果，提升法院的政治形象，但是不免造成对司法平等原则的侵蚀，而且也必然弱化法院及法官的独立性。

（三）当理想主义遭遇功利主义

根据上文的分析，中国诉讼规则体系呈现明显的“上松下紧”特点，上层立法和基层管理对于法官的行为模式有着截然不同的预期。也许在制度设计者看来，制度设计就等于简单的数理逻辑，因此“上松下紧”的理想主义与功利主义可以在实践中相互补充，以细密的基层管理弥补上层立法的疏失，从而为法官留下“松紧适宜”的行为空间。

但是问题在于，至少在本文意义上，理想主义与功利主义之间并不存在有效的互补关系。法院审判的问题一般只能通过诉讼程序或司法体制的改革予以弥补，而行政的手段通常只会根本性地破坏司法的基础结构。以基层管理中的案件审批制度为例，其本意可能在于限制法官滥用权力，但却必然与上层立法中的合议庭独立原则相抵触，同时也与理论上公认的直接言词原则和不间断审理原则相背离。从规则的效力等级来说，上层立法无疑高于基层规定，不过对于个体的法官而言，所谓“县官不如现管”，本院的内部规定通常都会优先于全国性的法律或司法解释。如此一来，行政化的基层管理不仅不能弥补上层立法的疏失，相反还直接成为上层立法的践踏者。

更进一步说，正因为基层规定在规则适用上的优先性，诸多突破上层立法的行为获得基层管理者的认可，从而为法官滥用权力提供了一种正当性支持和制度性鼓励。比如多数法院都要求法官尽量当庭宣判，结果就导致“先判后审”、“先批后审”等现象的泛滥。但在机械的目标考核体系内，只要形式上的当庭宣判率得到提高，这些实质上违法的行为都能得到掩盖，法官不仅不会因此受到程序上或职业上的制裁，相反还会获得利益上的奖励。[5]

不仅如此，基层管理的行政化手段更进一步强化了法院领导对于个案审判的干涉，一方面赋予这种干涉以“内部监督”等正当理由，另一方面又为其提供案件审批等常规性的干涉渠道，从而进一步削弱尚待完善的司法独立机制，破坏业已相当脆弱的公正审判结构。

最后还要看到，伴随着基层管理制度在与上层立法的较量之中的习惯性胜出，司法公信力也相应受到广泛的侵害。毕竟对于社会公众和诉讼当事人而言，其知识储备中一般只有公开的上层立法，一旦在现实的司法审判中遭遇幕后管理规定的扭曲，他们更容易丧失对整个规则体系的信任。（注：比如零点集团1997年的一项民意调查表明，33．3%的受访者对法官形象的总体评价是“知法犯法/执法犯法”。8年之后，选择这一评价的受访者大幅降低，但是认为法官“诚实可信/正直无私”的受访者却仅占19．4%。参见：《法官公众形象八年之变》，《南方周末》2007年11月8日。）这种社会情绪的压力又反过来促使法院进一步强化对法官的行政管束，从而陷入一种“越管越糟、越糟越管”的恶性循环。

二、滥用权力的动力和压力：认识真实的法官

制度设计的缺陷仅仅为法官滥用权力提供了机会或理由，法官个人的逐利天性和法官职业的社会压力，则往往为滥用权力提供现实的动力和压力，从而最终促成法官对诉讼规则的践踏。

（一）理性法官的逐利动机

根据经典的“经济人”假设，法官必然是理性的动物，勤于算计自我行为的成本与收益。承认这个前提并非要否定法官的操守，而是为了正视诉讼制度与法官利益的勾连关系，甄别法官利用司则搭便车的行为，进而减少这种搭便车的机会。[6]进一步说，正是因为法官都是理性动物，而制度设计的本质之一就是利益分配，（注：关于这一问题的讨论，可参见[美]杰克·奈特：《制度与社会冲突》，周伟林译，郑州人民出版社2009年版，第七章。）所以评价一套制度是否合理的根本标准之一，就应当看这套制度能否将社会对司法公正的需求和法官对个人利益的诉求整合为一体，使法官在“为自己”的同时也在“为他人”。反之，如果一套制度要求法官在个人利益和司法公正之间作出非此即彼的选择，那无异于鼓励法官践踏该制度。

按照波斯纳的说法，法官追求的个人利益无非是一些“基本的善品”，比如财物、权力、名誉、尊重、自尊和悠闲等，以及通过“干好工作”获得心灵上的满足。[7]（P12－13）根据马斯洛的需求层次理论，法官首先要寻求物质保障，然后还会寻求社会交往、职业尊重和自我实现等目标。（注：马斯洛把个人需求划分为五个由低到高的层次，分别生理需求、安全需要、社交需求、尊重需求和自我实现的需求。前四项属于缺乏性需求，个人只有在获得满足之后才能感到舒适。最后一项属于成长性需求，并非人人都有。参见[美]马斯洛：《人类动机的理论》，许金声等译，中国人民大学出版社2007年版。）这样一些判断对于中国法官同样适用，不过考虑到中国法院高度的科层色彩和特殊的外部环境，中国法官对个别利益的权衡及其获取方式可能相对独特，甚至不惜突破既定的诉讼规则。

首先，正如前文所述，行政化的法院管理使得中国式“好法官”的标准往往体现为一系列数字化的考核指标，比如结案率、上诉率、改判率和执行率等。这种机械性的考核体系虽有相当合理性，但亦难免导致“唯数字论”倾向，促使法官千方百计追求表面上的考核成绩，而将当事人诉讼利益和司法公正置于第二顺位考虑。（注：有意思的是，波斯纳发现不少美国联邦法官也有类似行为。比如每年联邦法院管理局报告结案率之前，一些法官会临时性地拒绝受理新案件，以免自己的结案率看起来过低，尽管这个指标并不带来任何实质性的不利后果。See Richard Posner，How Judges Think，Harvard University Press，2008，pp．141－142．）比如对于疑难案件，一审法官为避免出现二审改判或发回重审的情况，往往会事先通过“公对公”渠道或私人关系向上级法院请示。这种做法在大幅降低上诉改判率和发回重审率的同时，无疑也变相剥夺了当事人的上诉权，使上诉程序被实质性架空。[8]如此一来，异化的考核指标就成为法官滥用权力的直接动力，人为地制造法官个人利益与当事人利益及司法公正之间的紧张。

其次，作为工资收入大体固定的技术官僚，追求日常工作的效率性和惬意性成为法官突破诉讼规则的另一动力。经济学上有一种理论，认为大多数人都天性懒惰，喜欢轻松的工作负担和惬意的工作方式。除非受到金钱的诱惑或管理者的监督，个人很少愿意努力工作。[9]（P224）这种理论对于部分法官可能有失偏颇，但对多数法官还算言之成理。比如波斯纳就认为，悠闲的工作方式与普遍的公众承认一样，是法官职业受到青睐的主要原因。[7]（P61）这样一种好逸恶劳的天性，使得多数法官倾向于迅速审结案件，毕竟在固定的八小时工作制下，耗费在案件上的精力与法官自由支配的时间成反比。（注：不过也有特例。如果法官承办的案件极少，比如审监庭和行政庭的法官，为避免给领导和同事造成“无所事事”的印象，也可能故意慢慢办案。这算是一门“职场生存哲学”。）如果承办案件过多，法官的自然选择通常是草率办案而非加班加点，比如大幅缩短庭审时间，限制被告人及辩护人行使质证权和辩论权，压缩判决书的篇幅，降低说理充分程度等。为使审判工作更加惬意和舒适，法官还会尽量依赖办公室阅卷的方式进行审理，减少和当事人、旁听群众或媒体直接面对的机会，避免受到严格的诉讼程序和庭审仪态的过多限制。（注：实际上，经过最近几年的审判方式改革，至少在刑事诉讼领域，诸多案件的庭审已经到了“简无可简”的地步，区区几分钟就能开完一个庭。笔者甚至见过8分钟的普通程序庭审，被告人从头到尾说话不到10个字，就被当庭判处3年有期徒刑。不少案件中，甚至连判决书都已经提前制作并履行完毕审批和签发手续，然后才“走过场”式地开庭审判。这样一种审判模式被学者定义为“案卷（笔录）中心主义”。参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，《法学研究》2006年第4期;左卫民：《中国刑事案卷制度研究——以证据案卷为重心》，《法学研究》2007年第6期。）不仅如此，为使日常工作方便化、简单化，法官大多信奉“多一事不如少一事”的工作原则，尽管权力的经济往往意味着权利的受限。（注：关于权力经济与权利经济之间的关系，可参见左卫民：《刑事诉讼的经济分析》，《法学研究》2005年第4期。）比如因为缓刑案件一般需要上报分管院长签批，甚至提交审委会讨论，一些法官为图省事，可能倾向于将可判可不判缓刑的案件一概判处实刑。

最后，由于当前体制对法官权力的监督尚不够完善，导致不少法官基于逐利的本性以权谋私，而柔性的诉讼程序和宽松的裁量空间则为腐败法官操纵案件提供了方便。以刑事诉讼指定管辖为例，现行法律只是含糊地规定，当有管辖权的法院“不宜行使管辖权时”，上级法院可以另行指定审判法院。现实之中，一些收受被告人贿赂的法官正是利用该条款的模糊性，牵强附会地罗致“不宜审判”的理由，进而将案件指定到早已打通关节的其他法院。（注：比如四川成都一外商涉嫌犯罪被诉，为将案件移送到一个朋友担任副院长的另一家法院，被告人大肆行贿拉拢政法委、检察院、公安局等多个机关的领导，最终以“影响当地投资环境”为由，将案件成功移送，而且迅速获得轻判，当庭获释，第三天就远赴境外。参见任硌：《谁把四川多名高官拉下马，刘建昌行贿案真相思考》，http：//finance．sina．com．cn/g//．shtml，2010年11月22日。）与此形成鲜明对比的是，一些案件已经特殊到无须论证的地步，比如法院院长即是被害人，有关法院却依然拒绝指定他院管辖。（注：以西安中院审判杨清秀涉嫌谋杀该院院长朱庆林案为典型。参见陈海、刘向晖、金凌云：《“法官谋杀院长案”调查》，《南方周末》2003年9月11日。）如此一来，程序失灵已不仅仅导致诉讼公正性的消减，更进一步成为司法腐败或徇私枉法的工具。

（二）社会环境对法官的压力

人必然是一种“社会动物”。对于法官来说，尽管职业的特殊性要求与外界保持必要的距离，但是归根结底还是“社会人”。作为个体的法官镶嵌于错综复杂的社会网络之中，既依赖这些网络提供生活和职业的支持，又不得不受到其牵制。理想状态下，应有一套精心设计的宪政框架和诉讼制度对法官形成保护和限制，因而得以保证审判独立。不过就当下中国的具体司法环境而言，对法官个体独立性的保护机制尚不健全，外界的诸多牵制因素可能以或明或暗的方式介入个案审判，并促使法官扭曲法定的程序规则或实体规范。具体就中国的一线审判法官来说，这种外界牵制主要来自以下三个层级的社会网络。

第一层网络是由上级、同事和下级组成的法院，一个韦伯意义上的现代官僚机构。（注：根据韦伯的定义，官僚组织主要有专门化、等级制、规则化、非人格化、技术化等特征。参见[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下），林荣远译，商务印书馆1997年版，第278－280页。比较而言，在一些严格实行法官个体独立的西方国家，法院可能并不符合官僚组织的等级制标准;但在司法组织高度行政化的中国，这几个条件显然都能满足。）由于司法活动的程序性和法定性，法官之间的互动关系在理想状态下仅取决于预设的诉讼规则，比如合议庭成员或者审委会成员之间，不管是否存在行政上的隶属关系，每个法官都只有平等的一票表决权。然而在现实中，官僚机构固有的“命令——服从”逻辑却往往更加重要。所谓“官大一级压死人”，如果合议庭由庭长担任审判长，或者审委会讨论时有院长出席，其他法官一般都会主动修正不同意见，从而按照“一把手”的意见进行最终判决。

第二层网络是由上下级法官以及检察官、警察等组成的地方性司法共同体，（注：笔者没有使用流行的法律职业共同体一词，而是以司法共同体代之。原因在于，法律职业共同体中的、学者等，并不属于本文意义上的影响法官行为的社会网络的成员。）以制约与配合、尊重与庇护等关系为纽带。具体而言，上级法院的法官因为掌握改判和发回重审等权力，得以形成对下级法官的个人权威。检察官一则拥有抗诉权，二则拥有反贪、反渎等侦查权，三则可以通过日常的诉讼行为配合或干扰法官，（注：比如多数法院均有年终结案率的考核，如果检察官比较配合，往往会在年终时暂缓提起公诉，以便法官消化积案。但是如果双方关系不佳，检察官可能会故意拖延，等到年终时突然起诉大量案件，以使法官仓促间难以消化，导致结案率偏低。类似情形也存在于上下级法院之间。）因此也能对法官形成牵制。警察对法官的影响力，一是源于广泛的司法和行政权力，二是因为公安机关相对更高的政治地位。（注：一个典型例子就是，各地公安局长广泛兼任政法委书记，属于地方党委常委序列，在党内地位上实际上要高于检察长和法院院长，因此也常常扭曲正常的司法程序。比如佘祥林、赵作海两起冤案，背后都有当地政法委直接介入的身影。有关讨论可参见申欣旺：《被协调的正义——详解政法委书记兼任公安局长》，《中国新闻周刊》2010年第11期。）此外，司法机关之间频繁的人事互通，尤其是领导干部的轮岗交流，（注：法官的轮岗交流存在两种形式，一是《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》确立的院内各部门交流和上下级法院交流，二是中共中央《党政领导干部交流工作规定》确立的法院与检察院、公安局、司法局之间的交流。决策者希望，轮岗交流可以培养“复合型人才”，增强后备干部的大局观和基层经验;破除“小圈子”现象，防止司法腐败和人情案、关系案;以及促进各机关之间、上下级之间的协调，避免不必要的摩擦。但有学者认为，轮岗交流同时也会造成法官知识结构的混乱、法院成本的增加以及司法行政化的加剧。参见苏力：《法官遴选制度考察》，《法学》2004年第3期。）也是法官不得不考虑的因素之一。所有这些社会关系严格说来都与具体的诉讼程序无关，但在现实中却经常直接影响法官的诉讼行为。比如“疑罪从轻”和“疑罪从撤”的做法，往往就是出于保护检察官的目的，因为一旦判处无罪，检察官在业绩考核和职务晋升等方面都可能受到负面影响。

第三层网络是法官的生活世界，由家人、亲属、朋友、邻居、同学、老乡、战友等组成，属于一个费孝通意义上的“差序格局”（注：费孝通认为，中国人的社会网络是一个以自我为中心，按照亲疏和地缘等关系，不断向外延伸的差序格局。参见费孝通：《乡土中国》，江苏文艺出版社2007年版，第4页。）网络。相比前两个网络，法官的生活世界主要受到亲情、友情、互惠等关系的支配，具有人格化、随意性、隐形化等特点，而且平时和法官的审判行为很少交集，可是一旦介入诉讼过程，则很容易直接影响法官的判断，改变案件的程序或结果。所谓的关系案、人情案、金钱案等，也通常就此产生。

当代法律现实主义代表人物之一的布莱克认为，每一个案件都有特定的社会结构，包括当事双方的关系和地位、当事人与法官的距离差异等因素。[10]（P5－6）这个社会结构在决定案件结果的作用上，与案件的实体维度和程序维度可能一样重要，只不过后两者一般被纳入统一的法律规范，而前者则长期受到忽视甚至刻意的否定，所以一旦发生作用，往往表现为案件处理与法律规范的偏离。正是从这个意义出发，对于个案的处理方式和判决结果的准确预测和解释，往往无法回避法官所处的特定的社会网络，尤其是在独立审判机制尚有待完善的背景下。

（三）制度与人性的纠缠

综合上文的分析来看，中国司法实践中程序失灵现象的泛滥，很大程度上可归结于诉讼规则与法官的“人”性之间的紧张关系。其中一方面是制度的问题，表现为制度设计过程中缺乏对法官角色的合理预期，过于简单地将法官定位于“好人”或“小人”，从而导致相应的上层立法和司法管理与现实的法官行为逻辑相冲突，不仅给法官留下滥用权力的空间，还从制度上诱使甚至鼓励法官突破诉讼规则。另一方面的问题在于法官本身，尤其是其趋利避害的自私性和受制于社会压力的软弱性。尽管其中包含法官个人操守的成分，但是在相当部分案件中，这种自私和软弱并不一定具备道德上的可谴责性，因为它一则是法官作为“人”的本性使然，二则受制于尚待完善的权力结构和诉讼模式，很大程度上并非法官个人的自主选择。

人性的缺陷并非制度所能弥补，但是好的制度却能防止人性缺陷的放大，进而在调和个人利益与社会利益的基础上，引导法官在追求私利的同时服务于社会利益，最终实现人性与制度的统一，获致“帕累托最优”的利益分配效果。如果制度缺陷和人性缺陷并存，唯一可能避免制度失灵的途径就是依赖法官个人的道德自觉，也即期待法官在面临来自内心和外界的双重诱惑或压力的时候，能够坚决抑制利己的冲动，选择维护法律规则的完整性，哪怕这样会导致自身利益的减损。但是显而易见的是，这种期待并不现实，至少并不能成为一种可持续的、普适性的制度安排。现实中更多的法官都并非道德的巨人，当个人利益与司法公正之间发生冲突时，往往都会选择损人利己的“帕累托次优”方案。而在制度层面，立法者预留的巨大裁量空间，以及诉讼程序刚性的缺失，则为这种自利行为提供了方便;那些机械移植过来的域外规则，也因其天然的弱操作性而成为法官习惯性突破立法的借口和挡箭牌。不仅如此，基层司法管理中的诸多功利性做法，尤其是叠床架屋的审批制度和“唯数字论”的考核体系，又进一步为法官违反程序的自利行为提供了体制性保护甚至鼓励。于是最终出现这样一种可能是最坏的结果：制度与人性在司法审判中实现了统一，然而却是制度缺陷与人性缺陷的相辅相成。制度不仅没能引导有着人性缺陷的法官尽力向善，反而在一定程度上协助法官放大其人性缺陷，通过广泛地规避、架空和扭曲法定的诉讼程序来争取或正当或非法的个人利益。

三、把法官当“人”看：程序失灵的补救

面对制度与人性的冲突，提升法官的道德水平固然是解决方案之一，但更重要的出路还在于制度重建，即正视法官作为“人”的自私性和软弱性，以合理的制度设计整合法官个人利益和司法公正，使得一个最大化追求司法公正的“好法官”，同时也能够最大化地维护个人利益。这至少包括以下两个方面：

（一）甄别并回应法官的利益诉求

审判是法官职责所在，也是其谋生的手段和自我实现的方式，因此必然包含着法官个人的利益。首先是诉讼中的实体利益，这天然应由当事人独享，作为法官的底线就是不能直接针对诉讼标的物提出利益主张，否则无异于担任“自己的法官”。至于法官的工资福利等物质性收益，虽然表面看来依赖于审判工作，但归根结底需要由外围的体制性安排予以解决。正是因此，审判制度的设计中必须确立严格的回避原则，禁止与案件存在利害关系的法官参与案件审理。回避范围不仅包括合议庭成员，也应延伸至庭务会和审委会成员，甚至在个别案件中扩张至整个法院或者特定地区的所有法院。（注：以职务犯罪为例，近年来落马的一批省部级高官，包括陈良宇、李嘉廷、田凤山和胡长清等人，都是由最高人民法院直接跨省指定管辖法院，其原因显然是担心当地法官与这些曾经的地方大员有着千丝万缕的利害关系，难以保证公正审判。但同时也必须看到，异地审理似乎仅仅是高官的特别待遇，一些明显存在回避问题的涉及较低级别公职人员的案件，如前文提及的西安中院法官杨清秀案，却很少指定异地管辖。）

其次是程序利益。公正和效率是法官和当事人一致追求的目标，因此至少在通常意义上，法官的利己行为同时也能促进当事人的程序利益。但是因为权力和权利的立场差异，在程序的精细度、公开性、参与性和对抗性等问题上，法官和当事人的利益诉求可能存在冲突。有鉴于此，未来的诉讼立法应当注意区分法官和当事人在程序利益上的一致性和差异性，一要正视法官对于效率性、惬意性和方便性的合理追求，争取多做“减法”少做“加法”，避免大幅增加法官的工作负担或难度;（注：比如民事审判的对抗制改革，刑事审判的简易审改革，以及简单案件判决书的简化等，核心目的之一就是减轻法官工作负担。从实践看来，这种做“减法”的改革总是迅速得到一线法官的落实。相比之下，一些做“加法”的改革，如民事诉讼庭前证据交换，实施效果就大打折扣。实际上，因为证据交换对法官而言几乎等于一次开庭审判，导致本来仅需一次开庭就可解决的案件，实行证据交换后却要耗费将近两倍的精力，所以该项改革遭到法官的普遍抵制，目前已经基本名存实亡。）二要充分考虑法官滥用权力的可能性，明确设定当事人利益和法官利益的边界，尽量以权利制约权力。

最后需要特别警惕人为地将法官的程序利益和实体利益挂钩，比如以当庭宣判率、调解率等程序性考核指标影响法官的奖金或晋升。一旦考核指标设定不合理，可能难免将法官变成“数字的奴隶”，直接引诱甚至鼓励法官扭曲正常的诉讼程序，千方百计凑数字甚至编造数字。鉴于对法官权力的体制性约束尚待完善，这种功利化的行政管束手段还有存在的现实价值，但是必须对具体的考核指标进行细致审查，适当减少甚至废除机械性的量化指标，尤其要慎用直接与金钱或晋升挂钩的形式性指标，或者至少要与实质性评估配合使用。（注：比如并非所有改判案件都是错案，有些纯粹属于认识差异问题。如果单一以改判率为考核标准，一则对法官不公平，二则容易促使法官通过请示等方法架空上诉程序，因此即使要保留改判率指标，也应附加一个实质审查程序，即对法官提出审查请求的案件进行内部评估，以判断究竟属于错案还是正常的认识差异。）一些可能刺激法官作恶的指标，比如罚没款的入库金额，（注：一些财政困难地区的法院为了创收，对各个业务庭法官均设定创收任务，比如民庭的诉讼费收入，刑庭的罚没收入，执行局的执行费收入等。结果往往造成权力滥用，比如刑庭就可能要求罚金换缓刑，而且需要先行缴纳罚金再宣判。）则应当完全废除。

（二）防范并遏制法官滥用权力

一个必须承认的现实是，当前法官的职业操守尚不能从体制层面得到充分保证，因此应当避免过度信任法官的道德自觉，尽量争取从技术层面形成对法官行为的有效约束。一是要限制法官的自由裁量权，压缩权力滥用的空间。这既需要在立法环节更加注重预见性、精细化和体系化，减少法律规范的留白甚至漏洞，也需要在司法环节注重程序的参与性、公开性和透明性，强化程序本身对法官裁量权的制约。以最近全面开展的量刑规范化改革为例，其直接目的就是解决法官滥用量刑裁量权问题，而其具体措施，一方面是出台细化的量刑指南，确立主要罪名的量刑基准和量刑要素，另一方面是设置相对独立的量刑程序，引入控辩双方的量刑建议，强化量刑辩论和判决书说理，以期实现公正量刑的目标。（注：参见“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，以及最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》。）

二是要尽量切断来自外界的干扰，减少针对法官的不正当压力或诱惑。首先需要承认一个现实，面对错综复杂的社会网络和人际关系，以及日新月异且无孔不入的通讯技术，任何程序规则都不可能将法官和外界完全隔离;何况一些影响法官行为的外界因素，比如与检察官和侦查人员之间相互配合与庇护的默契，很大程度上已经成为一种体制传统和机构文化，不见得需要特定的局外人直接干涉具体个案。尽管如此，我们也需要看到，合理的程序性改良可以在技术上压缩外界干扰的空间，从而在相对更多的个案里促进法官的中立性。比如严格的随机分案、不间断开庭和当庭宣判制度，虽然不可能杜绝人情案、关系案和金钱案，但是至少可以极大增加类似干涉的难度。此外，律师的有效介入，判决书的说理与公开，大众媒体和网络舆论的监督（注：当然，媒体监督尤其是情绪性更强的网络舆论监督本就是一把双刃剑，既能起到监督作用，也往往直接形成对个案审判的干涉，比如张金柱、邓玉娇等案件就是典型，甚至被称为“媒体审判”乃至“新闻杀人”。不过笔者认为，至少就现阶段而言，舆论监督的问题主要不在于过头了，而在于不足。）等，也能在一定程度上抑制外界干扰。

三是要完善法律规范的结构，对于法官滥用权力的行为，不仅要进行程序和实体的双重制裁，还要提供给当事人可操作的救济机制。耶林曾说，“没有任何强力的法律徒有虚名”，[11]（P23）当前程序失灵现象泛滥的一个重要原因就在于法律规范强制力的缺失，即只有行为模式要素，没有法律后果要素，以致不少规定成为“无牙的老虎”。一个必要的改进方向，就是为这些规范装上“牙齿”，完善其内在结构，赋予其自我保护的能力。具体而言，一方面要从实体上确定法官滥用权力的法律后果，包括必要的纪律处分甚至刑事责任;[12]另一方面要从程序上宣告法官扭曲诉讼规则的审判行为无效，必要时可以启动从轻量刑、终止诉讼、发回重审等程序性制裁机制。[13]不仅如此，对程序失灵的救济决不能仅仅依靠法院内部的自我纠错机制，还必须引入当事人——也即程序失灵的受害人——的维权式参与，并设立一套针对程序失灵的诉讼内程序性裁判机制，以落实对于法官滥用权力行为的追究。[14]

四、结语：寻求制度与行动者的协调统一

“人是万物的尺度”，希腊先哲普罗泰戈拉的这一论断至今仍有振聋发聩之效果。人的尊严和福祉不仅是一切制度的起点，也是一切制度的终点。但是正如卓泽渊所言，“中国法学的一个重大悲剧就在于忽略了人在法中的地位”，“法、法治或法学都在极大程度上忽视了人”。[15]（P1－11）然而问题还不仅如此，一旦人不被法所尊重，必然又会反过来忽视甚至践踏法，从而导致人与法关系的高度扭曲。中国司法实践中程序失灵现象的泛滥，虽然有种种体制、文化和技术层面的原因，但立法者在制度设计过程中对法官人性的关照不够，无疑是最为关键的深层次原因之一。诉讼制度的设计者往往只见“规范”不见“人”，没有意识到法官在司法程序中的主体作用，（注：左卫民和朱桐辉曾指出，公民才是司法的第一顺位主体，司法应当尊重公民的意志、尊严和自由，服务于公民。参见左卫民、朱桐辉：《谁为主体，如何正义——对司法之主体性理念的论证》，《法学》2002年第7期;这一点在学界已经很少争议。以诉讼法学研究为例，以被告人、被害人权利和公共利益保障为基本立场，几乎已成为公认的准则。但是另一方面，这并不意味着我们可以忽视法官在司法中的主体性，尽管同公民相比，法官主要是第二顺位的、服务性的主体。实际上，作为司法程序的主导者，不管我们承认与否，法官作为“人”的主体性，都会必然影响司法的现实运行。）要么理想化地假设法官为“好人”，要么功利化地将法官视为“小人”，结果导致制度缺陷与人性缺陷相互支持，引发广泛的程序失灵问题。其实法官无非是如同你我一样的“凡人”，既要为“稻粱谋”，又要尽力迎合社会、单位、亲友等对个人的期待，还要时时同内心的道德和私心作斗争。一套行之有效的诉讼规则，必须正视法官作为“人”的利益诉求和生存网络，一方面积极照顾法官的合理利益，另一方面严格防范其滥用权力的冲动，并尽量通过技术性的程序设置引导法官将自利行为与司法公正融为一体，将制度规范内化为法官的自主行为，从而最终实现制度与行动者的协调统一。

注释:

[1]Roscoe Pound．The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence III[J]．Harv．Law．Review，1912，（25）．

[2]Oliver Holmes．The Path of the Law[J]．Harv．Law．Review，1897，（10）．

[3]黄维智．业务考评制度与刑事法治[J]．社会科学研究，2006，（2）．

[4]李浩．论民事审判中的调审分离[J]．法律科学，1996，（4）．

[5]兰荣杰．制度设计与制度实践之间——刑事当庭宣判制度实证研究[J]．中国刑事法杂志，2008，（3）．

[6]王永杰．程序异化的法社会学考察论纲——以刑事冤案和刑事司法程序为视角（上）[J]．政治与法律，2007，（11）．

[7]Richard Posner．How Judges Think[M]．Cambridge：Harvard University Press，2008．

[8]万毅．历史与现实中交困的案件请示制度[J]．法学，2005，（2）．

[9][美]麦克雷戈．企业的人性面[M]．韩卉译．北京：中国人民大学出版社，2008．

[10][美]布莱克．社会学视野中的司法[M]．郭星华等译．北京：法律出版社，2002．

[11][美]霍贝尔．原始人的法[M]．严存生等译．贵阳：贵州人民出版社，1992．