给“小三”的财产，离婚时能要回吗？

如今，婚外情已然成为幸福婚姻的最大杀手。特别是那些曾经携手经历艰苦创业阶段的夫妻，通过努力，好不容易熬到了收获果实的时候，却半路杀出个“小三”，丈夫不仅变了心，还将两人辛苦挣来的财产拱手送给了别人。这时，妻子真的是欲哭无泪，四面楚歌了。送给“小三”的财产，妻子到底有没有权利要回来呢？2010年11月最高人民法院颁布的《三（意见稿）》给出了答案。

《解释三（意见稿）》中曾有这样的规定：“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该赔偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”由于公布后的社会反响巨大，2011年8月13日开始实施的《婚姻法司法解释（三）》中去掉了该条规定。由于妻子向“小三？追回财产尚无明文规定，下面我们将从法理和其他法律规定的角度来分析妻子要回财产的可能性。

首先，涉及的是丈夫送给“小三”的财产性质问题。虽然这些财产是以丈夫个人名义送出去的，实质上送的却是夫妻俩的共同财产。丈夫送和“小三”收的行为，实质上是在共同施一项侵权行为，贸易公司经营范围。被侵权的客体是夫妻双方的共同财产。无过错方完全可以以侵权为案由，将丈夫及“小三”列为共同被告，要求两人返还财产。

其次，在无过错方以侵权为案由起诉时，人民法院是应当受理的。法律上的“应当”即为必须的意思，人民法院不能有任何借口予以推辞。

再次，“小三”应该返还的财产到底是一半还是全部，一直是司法界争议较大的问题。有学者认为，无过错方只能追回属于自己的那一部分财产，因为过错方将夫妻共同财产中属于自己的部分赠送给“小三”的行为，应为有效行为。另一些学者对此持不同意见，他们认为，在婚姻存续期间，夫妻关系及财产都应为一个整体。如果配偶只能追回属于自己的一半财产，等于人为地对婚内共同财产进行分割，这与《婚姻法》及《》的相关规定背道而驰，配偶应有权利追回所有属于夫妻双方的共同财产。

最后，需要指出的是，在法律没有明文规定的情况下，法官享有个案裁决的权利。因此，极有可能同案不同判的情形会频繁出现，个案当事人应做好相应的心理准备。