协议是双方保证将条款下的争议提交仲裁解决的协议 [1]。仲裁协议是商事仲裁的基石 [2]。仲裁协议效力如何,是关系到仲裁程序能否启动,仲裁程序能否合法、仲裁裁决能否被承认和执行的关键问题。尽管仲裁协议的本意是通过仲裁解决争议,却因仲裁协议约定的不明确使当事人通过仲裁解决纠纷的最初意愿都化为乌有。于2006 年9 月8 日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(法释{2006}7 号,以下简称《解释》) 以尊重当事人意思自治和仲裁协议独立性为原则 [3],用多达16 个条文对仲裁协议的“书面形式”、仲裁事项所包含的内容、瑕疵仲裁协议效力的认定、仲裁当事人变更或者转让时仲裁协议对权利义务继受者的效力问题、仲裁协议的独立性、仲裁协议效力争议案件的管辖及程序要求、当事人对仲裁协议效力异议的放弃、涉外仲裁协议效力审查法律适用等诸多问题作出了明确解释。本文试图在全面理解《解释》的基础上,对《解释》所反映出的我国仲裁协议效力认定的最新发展作一初步探讨,以求教于学界。

　　一、仲裁协议的“书面形式”

　　有效的仲裁协议排除法院对仲裁的管辖权,因此必须以某种形式保证仲裁协议清楚的存在 [4]。我国《仲裁法》对仲裁协议的形式要件作出了规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的协议。” [5]由此可见,我国《仲裁法》对仲裁协议的形式要件为“书面形式”,与国际商事仲裁通行作法相符,已成为现代国际商事仲裁的一项统一要求。然而我国仲裁法却未对仲裁协议的“书面形式”作出具体而明确的规定。1958 年《纽约公约》对仲裁协议“书面形式”所作的界定是“包括当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。” [6]《纽约公约》订立于20 世纪50 年代,当时的通信技术尚未发展到今天的水平,其条文中所称的“函电”仅包括了信件、电报和电传,没有也不可能包括传真、电子数据交换等高科技通信手段。联合国《国际商事仲裁示范法》与时俱进地对仲裁协议的书面形式作出了更为宽泛的规定 [7]。英国1996 年仲裁法对仲裁协议的书面形式作出了更为详尽和可操作性的规定 [8]。现代国家立法“似乎正朝着放宽这种形式要件的方向发展。” [9]于1999 年实施的《中华人民共和国合同法》第11 条对合同的书面形式作出了明确规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形表现所载内容的形式。”我国仲裁法有关仲裁协议的“其他书面形式”的规定,为《解释》对其进行扩大解释提供了借口。《解释》本着尊重当事人意思自治的原则,在吸收我国《合同法》对合同书面形式规定的基础上,从宽对仲裁协议的书面形式作出了解释:“仲裁法第16 条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议,包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。”

　　对于合同的书面形式,除了合同书、信件以及数据电文等可以提供记录的形式外,通过援引的方式达成的仲裁协议也应视为“书面”仲裁协议并承认其效力。这一点已为《国际商事仲裁示范法》所确认:“在合同中提出参考载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成合同的一部分的话。” [10]我国最高人民法院在1996 年12 月14 日的法函【1996】177 号中对此问题也作出过明确规定:“中外双方当事人订立的外贸合同中约定合同未尽事宜适用中国和蒙古国之间的交货共同条件的,因该交货共同条件即1988 年11 月4 日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双方对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生或者与合同有关的一切争议在双方达不成协商解决的协议时,应以仲裁方式解决,并规定了具体解决办法,故应认定当事人自愿选择通过仲裁方式解决其纠纷,人民法院不应受理因该类合同引起的纠纷。”《解释》在参照国际商事仲裁立法通行规定的基础上,与法函【1996】177 号相衔接,对此予以更为明确的规定:“合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的,发生争议时,当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁条款规定的,发生合同争议时,当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。” [11]

　　可见,《解释》对于仲裁协议形式的解释是在秉承我国《仲裁法》关于仲裁协议必须要以书面形式达成的前提下,吸收我国《合同法》从科学技术角度对合同“书面”形式的规定,对仲裁协议的书面形式作了尽可能宽泛的解释。这是符合电讯科学技术发展,与《国际商事仲裁示范法》以及联合国贸法会所推动的方向是一致的,与国际上的通行作法和立法趋势是相适应的。

　　二、仲裁事项

　　“仲裁事项”是仲裁协议生效要件之一 [12]。我国仲裁法第18 条规定仲裁协议对仲裁事项没有约定或者约定不明确的,仲裁协议无效。也就是说我国仲裁法将对仲裁事项的约定以及约定的明确性作为仲裁协议有效的一项强制性认定条件。当事人在仲裁协议中一般仅将仲裁事项约定为“合同争议”,而没有特别约定排除某项具体内容,是否可视为其约定的事项包括因所指合同引发的全部纠纷呢? 对仲裁事项的这种约定实际上理解为“因本合同引起的或者与本合同有关的任何争议”。而在实践中往往因理解和出发点的不同仍会产生诸多争论,影响了当事人仲裁合法权益的实现。北京高级人民法院对此问题作出了突破性的规定:“当事人在合同中签订仲裁条款的,应当认定当事人约定的仲裁事项是明确的” [13]。北京高级人民法院这一大力支持仲裁的规定无疑是值得肯定的,但却明显与我国仲裁法将仲裁事项的约定以及约定的明确性作为仲裁协议有效的一项强制性规定相悖。《解释》对此问题作出了更具权威性的解释:“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的,基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。” [14]《解释》从宽解释了仲裁协议中的“合同争议”,涉及到合同争议的方方面面,几乎可以达到“因本合同有关的或者与本合同有关的任何争议”这样表述的效果。《解释》对仲裁事项的规定,不仅包括产生于特定交易的请求权项,而且还包括了影响当事人民事权利的所有问题,体现了司法“支持仲裁”的原则。取保候审的条件。

　　三、选定的仲裁委员会

　　“选定的仲裁委员会”也是仲裁协议的生效要件之一,我国仲裁法第18 条还规定,对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的仲裁协议无效。很显然这是将对仲裁机构的约定以及约定的明确性作为仲裁协议有效的强制性认定条件。但由于当事人受其自身法律知识和对仲裁制度、仲裁机构了解程度的局限,往往在订立合同时不能具体而明确地表述仲裁机构名称,且发生纠纷后双方当事人对立情绪较大很难就此达成补充协议,因而往往导致仲裁协议无效,使双方当事人通过仲裁解决民商事纠纷的愿望落空。为此,最高法院陆续颁布了一系列司法解释对“选定的仲裁委员会”从宽解释 [15],而不是简单地以仲裁机构约定不明确否定仲裁协议的效力。学界和仲裁实务界的普遍看法是,只要仲裁协议对仲裁机构的表述在文字和逻辑上不发生歧义,并能够从文字和逻辑上确定仲裁机构,法院应当对仲裁协议的效力予以确认。《解释》在判断仲裁协议效力上采取了“尊重当事人意思自治”的标准 [16],对此问题作出了积极而正面的回应:“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的, 应当认定选定了仲裁机构。” [17]

　　《解释》还就仲裁实践中常见的几种对仲裁机构约定不明确的仲裁协议效力的认定问题作出了明确规定:

　　(一) 仅约定纠纷适用仲裁规则的仲裁协议效力问题

　　按照通常理解,当事人在仲裁协议中仅约定了纠纷适用的仲裁规则,并不意味着其就选定了该仲裁机构来解决他们之间的民商事纠纷。最高法院在有关《解释》的草案中,亦持有此种看法,“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的,视为未约定仲裁机构,但当事人达成补充协议的除外。” [18]

　　对此学界和实务界有不同的看法,他们提出,不宜轻易否定此种仲裁协议的效力,可按照最密切联系原则来确定此种仲裁协议所指仲裁机构;或者根据其选定的仲裁规则中能够确定仲裁机构的,应认定当事人选定了仲裁机构。中国国际经济委员会在2005 年5 月开始实施的仲裁规则中率先对此问题作出了规定,“凡当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的,均视为将争议提交仲裁委员会仲裁。” [19]

　　《解释》采纳了第二种意见:仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的为无效,但按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外 [20]。国内绝大部分仲裁机构仲裁规则尚未作出上述类似于中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则的规定。国内其他仲裁机构在修订仲裁规则时应根据《解释》对这一问题的新规定,作出适当修改,以确保仅约定纠纷适用仲裁规则的仲裁协议的效力。

　　(二) 约定了两个以上仲裁机构的仲裁协议效力问题

　　当事人在仲裁协议中约定了两个以上的仲裁机构,则其效力如何? 最高人民法院在给郑州高级人民法院的法函【1996】176 号就对此问题作出过明确解释:“本案当事人订立的合同中仲裁条款约定‘合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会或者瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁’,该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的,亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可仲裁。”也就是说,当事人在仲裁协议中选择两个以上明确并可执行的仲裁机构,这样的仲裁协议是有效的,当事人可以选择其中任何一个仲裁机构申请仲裁。而《解释》却对此另有规定:“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。”这就意味着,当事人不能就仲裁协议中选定的两个以上仲裁机构之一达成一致,则仲裁协议无效。纠纷发生后当事人因利益考量以及情绪对立很难就仲裁机构的选择达成一致,《解释》实际上间接否定了此类仲裁协议的效力。而依据法函【1996】176 号的规定,当事人无需对仲裁机构的选择达成一致,只要选择约定的仲裁机构之一仲裁即可。与法函【1996】176 号的规定相比,《解释》在此问题的规定上有所倒退。仲裁协议中约定了两个以上明确并可执行的仲裁机构,则意味着当事人愿意将纠纷提交其中任一仲裁机构仲裁,其通过仲裁方式解决纠纷的合意是明确的。按照“行为优先”原则,当事人向仲裁协议约定的仲裁机构分别申请仲裁,先受理案件的仲裁机构对案件具有管辖权。由此可见法函【1996】176 号的规定更有利于当事人通过仲裁解决纠纷意愿的实现。

　　(三) 约定由某地仲裁机构仲裁的仲裁协议效力问题

　　约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构仲裁的仲裁协议效力如何? 最高人民法院在1998 年7 月6日给河北高级人民法院的函(法经{1998}287 号) 中规定:

　　“该合同虽未写明仲裁委员会的名称,仅约定仲裁机构为‘甲方所在地仲裁机构’,但鉴于在当地只有一个仲裁委员会,即石家庄仲裁委员会,故该约定应认定是明确的,该仲裁条款合法有效。”《解释》对法经{1998}287 号函的规定予以肯定:“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。” [21]《解释》还规定,如果该地有两个以上的仲裁机构,则当事人需就仲裁机构的选择达成一致,否则仲裁协议无效 [22]。正如前文所分析的那样,这样的规定实际上是间接否定了约定由某地的两个以上仲裁机构仲裁的仲裁协议的效力。这类仲裁协议中的仲裁机构的明确完全可以按照“行为优先”的原则由当事人自己确定,而不一定非要当事人就此问题再行达成协议。

　　(四) 既约定仲裁又约定诉讼仲裁协议效力问题

　　当事人在仲裁协议中约定发生纠纷后既可诉诸法院又可申请仲裁的情况屡见不鲜。按照通常理解,由于仲裁协议未能排除法院管辖权,无法确定当事人有明确而肯定的仲裁意思表示,因此此类仲裁协议在司法实践中往往被认定无效。最高人民法院在2004 年7 月22 日发布的《解释》(征求意见稿) 认为,这种仲裁条款实质上是给予提出请求一方当事人优先选择仲裁或者诉讼的权利,即当事人首先选择了仲裁,则仲裁条款有效,反之诉讼条款有效。如无法确定双方选择仲裁或者诉讼先后行为的,则可按照“行为优先”原则来确定案件的管辖权 [23]。而《解释》却作出了截然相反的规定,“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。学会取保候审的条件。” [24]

　　笔者认为,这种条款毕竟包含了当事人进行仲裁的意思表示,不宜直接认定无效,应具体问题具体分析。尽管当事人在仲裁条款中既约定了仲裁亦约定了诉讼,但如果其对仲裁部分的约定是具体而明确的,就不应否定仲裁条款的效力,而应给当事人一个选择仲裁或者诉讼的权利,反之则不然。《解释》在否定或裁或诉仲裁协议效力的同时,以但书的形式规定了一种例外情况:“但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第20 条第2 款规定期间内提出异议的除外。” [25]

　　我国仲裁法第20 条第2 款的规定是:“当事人对仲裁协议效力有异议,应当在首次开庭前提出”。也就是说,当事人在仲裁协议中虽然约定发生纠纷后或裁或诉,但如果一方当事人选择申请仲裁,而另外一方当事人在首次开庭前不对此提出异议,则或裁或诉的仲裁条款有效。《解释》对此问题的但书规定实际上是确认了默示仲裁协议的效力,意即当事人只要具备仲裁合意,即便仲裁协议不明确,只要当事人在仲裁法规定的期限内未对一方当事人申请仲裁的行为提出异议甚至参加仲裁庭审程序,则此类仲裁协议因当事人以默示的方式达成一致而有效。

　　四、仲裁协议第三人

　　所谓仲裁协议的第三人是指非仲裁协议签订者,因合同转让等缘故成为仲裁当事人,直接提起或者被提起仲裁。从《解释》的规定来看,仲裁协议第三人问题主要包括当事人变更时,仲裁协议对继受者效力;合同权利义务转让时,仲裁协议对受让人效力两个方面的问题:

　　(一) 当事人变更时仲裁协议对继受者的效力

　　仲裁当事人变更是指在仲裁程序的进行中,由于特殊事由,仲裁当事人由程序以外的人取代参加程序的情形。作为自然人一方的当事人死亡、作为法人的一方当事人的合并、分立都会导致仲裁当事人的变更,则仲裁协议对继受者的效力如何?

　　1. 因自然人死亡引起的仲裁当事人变更时仲裁协议效力的认定

　　自然人死亡的后果是在法律上产生继承,即死亡人的权利义务由其继承人承受。虽然继承人并不是该案仲裁协议的一方当事人,但因其继承了被继承人所有的权利和义务(专属于被继承人的权利除外) ,而这些权利义务应包括被继承人根据仲裁协议进行仲裁的权利和义务,所以应当认定继承人已取代被继承人在仲裁程序中的地位,享有被继承人的权利,承担了被继承人的义务,进而成为仲裁当事人。英国1996 年《仲裁法》对此有明确规定:“除非当事人另有约定,仲裁协议不因一方当事人的死亡而解除,其仍可由或向该当事人的个人代表执行。” [26] 由于我国仲裁法对此未予明确规定,因而《解释》第8 条规定,除非当事人另有约定,则当事人订立仲裁协议死亡的,仲裁协议对其权利义务的继承者有效。

　　2. 因法人合并、分立引起仲裁当事人变更时仲裁协议效力的认定

　　法人合并是指两个或者两个以上的独立法人,经法定程序成为一个法人的情形。而法人的分立则是指一个法人经法定程序分立成两个或者两个以上独立法人的情形。合并后的法人概括性地全部继承法人合并时合并各方的权利和义务。因此一方或者双方当事人与其他非仲裁协议签字方发生合并后,合并后的法人就继承了原仲裁协议签字方的权利义务,包括仲裁中的权利和义务,取代了原仲裁当事人的法律地位,成为该案的仲裁当事人。法人的分立也是当事人变更的一种情形。我国《合同法》第90 条规定当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担债务。”法人分立后,其权利义务由分立后的法人连带继承,因此,原仲裁协议对承受权利义务的分立后的法人具有约束力,除非当事人另有约定。我国仲裁法对此问题未作出明确规定,而按照各国法律的一般规定:“仲裁协议和其他合同一样,对公司的全财产继承人 [27]有效。” [28]《解释》明确规定了此种情形下仲裁协议的效力问题:除非当事人在订立仲裁协议时另有约定,则当事人订立仲裁协议后合并、分立的,仲裁协议对其权利义务的继受者有效 [29]。法人被撤销、解散和宣告破产而终止,亦属于仲裁当事人变更的一种情形。法人被撤销、解散或者宣告破产,其权利义务由作出撤销或者解散的主管机关或者清算组织继受,则原来的仲裁协议对承受被撤销或者被解散的主管机关或者破产清算组织亦应有效。《解释》却未对法人被撤销、解散或者宣告破产时,仲裁协议对继受者的效力问题作出规定,实属遗憾。

　　(二) 合同转让时仲裁协议对受让人的效力

　　合同转让是指合同有效成立后,履行完毕前,合同的一方或者双方当事人将合同的全部或者部分权利义务转让给第三人。不同国家的法律对于合同权利义务转让时,仲裁协议对受让人是否有效采取了不同的态度。比如德国法对此是予以肯定的。而法国以及纽约洲法则认为仲裁协议主要是创设了义务而非权利,并因而要求受让方明确的同意,才能对该方当事人产生效力。瑞典最高法院则采取了中间立场,即如果当事人未明确作出其他约定,则仲裁条款被推定是可以转让的,但是,一旦转让,其仅在受让人实际或者推定知悉仲裁条款的情况下,才对受让人发生作用 [30]。由于我国仲裁法对此问题未作出明确规定,各地部分法院多以此种情形下不存在仲裁协议为由否定了此类仲裁协议的效力。合同转让后,新的合同主体取代了原来的合同主体或者新的合同主体与原合同主体成为合同共同体。但无论合同主体如何变更,合同的内容并未因此发生变化,新的合同主体应受原合同中仲裁条款的约束,这一约束应当也及于仲裁条款。最高人民法院在1998 年5 月12 日的法经(1998) 212 号函中对此予以确认:合同的转让方与合同的另一方当事人所签订的仲裁条款对受让人和合同的另一方当事人具有约束力。事实上取保候审的条件。最高人民法院在《解释》中对此问题采取了与上述瑞典最高法院相似立场,即当事人对此问题未作其他约定,则债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效。但在受让债权债务时,受让人明确反对或者不知道有单独仲裁协议,则仲裁协议对债权债务的受让人不产生拘束力 [31]。

　　五、仲裁协议独立性

　　仲裁条款的独立性,是指作为主合同的一个条款,尽管仲裁条款依附于主合同,但仍然是可以通过与主合同的其他条款分离而独立存在,即仲裁条款不因主合同的无效而无效,也不因主合同的被撤销而无效。仲裁条款的独立性原则在实践中的主要优势是,对于希望拖延或撤回其仲裁合意的当事人而言,该原则构成了一个重要的障碍,使其无法通过在法院质疑仲裁协议的存在或者效力来推翻仲裁协议 [32]。仲裁条款的独立性原则得到了国际知名仲裁机构仲裁规则的广泛认可 [33]。《国际商事仲裁示范法》对此亦作出了明确的规定:“ ??构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定,不应在法律上导致仲裁条款的无效。” [34]法国最高法院在Gosset 案件中对仲裁协议的独立性予以广泛承认:“在国际仲裁中,进行仲裁的约定,无论是单独达成或是包括在相关合同之中,除了特殊情况之外??在法律上完全独立,这就排除了其受主合同可能无效影响的可能性。” [35]越来越多的国家通过将仲裁条款的独立性作为其仲裁法的一部分,明确了立场 [36]。我国仲裁法也已确立了仲裁协议的独立性 [37]。该法采取列举的方式,将仲裁协议的独立性限定在合同的变更、解除、终止以及无效四种情形下,而未对合同未生效、被撤销、存在与否等情形下仲裁协议的独立性作出规定 [38]。我国各仲裁机构仲裁规则大多对仲裁协议独立性作出扩大规定。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则对仲裁协议独立性所作的扩大解释最具代表性:“合同的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立存在的条款,附属于合同的仲裁协议也视为与合同其他条款分离地、独立存在的一个部分;合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否,均不影响仲裁条款或者仲裁协议的效力。” [39]

　　仲裁实践中,法院因合同未成立、成立未生效、被撤销以及不存在而否定仲裁协议效力的情况较为突出。合同未成立、成立后未生效以及被撤销的,在法律后果上与合同无效是一样的,都会使合同自成立时起无效。既然合同的无效并不影响依附于合同中的仲裁条款的效力,则合同未成立、成立后未生效以及被撤销三种情形下,依附于合同的仲裁条款具有独立性,不影响仲裁条款的效力。《解释》对此问题作出了明确规定:“合同成立后未生效或者被撤销的,仲裁协议效力的认定适用仲裁法第19 条第1 款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的,合同未成立不影响仲裁协议效力的效力。”对于主合同存在与否对仲裁协议效力的影响问题较为复杂,国际上尚未能形成统一的认识和看法。在法国,如果存在仲裁协议“显然无效”(比如主合同不存在) 的情形,则法院不会中止法院程序 [40]。英国1996 年仲裁法规定,“构成或旨在构成其他协议一部分的仲裁协议不得因其他协议无效、不存在或者失效而相应无效、不存在或失效。为此目的,仲裁协议应视为不同的协议。” [41]

　　而英国最近的案例法却表明,对于某些英国的法官,仲裁协议的命运仍然与主合同最初的存在不可分割地联系在一起 [42]。国际商事仲裁界对此问题尚未达成普遍接受的看法,我国仲裁法亦未对此明确予以规定,因而《解释》采取审慎的态度,对此问题未作解释。

　　六、仲裁协议效力异议

　　仲裁协议效力异议是指当事人对仲裁庭就案件管辖权的抗辩。当事人通过对仲裁协议效力提出异议可以有效地阻却仲裁程序的启动,从而维护自己的诉权,当然也不能排除当事人有意拖延仲裁程序的恶意。我国仲裁法仅对仲裁协议效力异议的决定机构及提出仲裁协议效力异议的时间作出了规定 [43]。《解释》则对我国仲裁法未予明确规定的仲裁协议效力争议案件的管辖及程序要求、当事人对仲裁协议效力异议的放弃、涉外仲裁协议效力审查法律适用等问题作出了明确解释,有利于人民法院正确行使仲裁协议效力异议的司法审查权。

　　(一) 仲裁协议效力异议案件的管辖及程序要求按照我国仲裁法的规定,当事人对仲裁协议效力有异议的,可以请求仲裁机构作出决定或者请求法院作出裁定。一方请求仲裁机构作出决定,另一方请求法院作出裁定的,由人民法院裁定 [44]。最高人民法院在法释【1998】27 号中规定:“当事人对仲裁协议效力有异议,一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力,另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效,如果仲裁机构先于人民法院接受申请并作出决定,人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构终止仲裁。”《解释》再次明确了法释【1998】27 号的规定:“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的,人民法院不予受理。” [45]

　　这一规定明确了仲裁机构对仲裁协议效力异议的决定权并赋予仲裁机构在“对仲裁协议的效力作出决定后”的情况下对仲裁协议效力异议的终局决定权,对于推进仲裁程序的顺利进行具有积极意义。

　　我国仲裁法对当事人就仲裁协议效力提出异议应由哪级法院管辖的问题未作出明确规定。最高人民法院以法释【2000】25 号对此作出明确解释:“当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后,一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的,由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,由被告所在地的中级人民法院管辖。” [46]

　　《解释》在肯定法释【2000】25 号关于仲裁协议效力异议案件由仲裁机构所在地中级人民法院管辖的前提下,对于仲裁协议约定的仲裁机构不明确时仲裁协议效力异议管辖法院的范围作了扩大解释,将仲裁协议签订地的中级法院亦列为管辖法院 [47]。

　　而对于确认涉外仲裁协议效力的案件,则不仅可由仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、被申请人住所地中级人民法院管辖,还可由申请人住所地中级人民法院管辖 [48]。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力案件,则应由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖;上述地点没有海事法院的,由就近的海事法院管辖 [49]。《解释》扩大了仲裁协议效力异议案件管辖法院的范围,有利于当事人提起仲裁管辖权异议诉权的尽快实现。

　　我国仲裁法对于法院审理仲裁协议效力确认案件的审判组织形式以及程序要求未予明确规定。因而各地法院在审理仲裁协议效力异议案件时各行其事:既有采取独任庭的也有采取合议庭的组织形式审理当事人提出的仲裁协议效力异议案件,更有甚者既不开庭审理亦不询问当事人就对仲裁协议效力异议案件作出裁定。仲裁协议有效与否决定当事人能否以仲裁方式解决他们之间民商事纠纷的关键所在。因而《解释》从审判组织形式以及程序要求两个方面对这一问题进行规范:“人民法院审理仲裁协议效力确认案件,应当组成合议庭进行审理,并询问当事人。” [50]

　　《解释》的规定确保当事人提起仲裁或付诸诉讼的权利的实现,体现了法院行使仲裁协议效力异议案件司法监督权的慎重态度。

　　(二) 仲裁协议效力异议的放弃

　　仲裁协议效力异议时限是决定当事人是否行使或者放弃仲裁协议效力异议权利以及该权利的行使是否具有法律效力的关键所在。是否在法定期限内提出仲裁协议效力异议是衡量当事人是否放弃仲裁管辖权异议的重要标准。而我国《仲裁法》却未对当事人在法定期限内放弃仲裁协议效力异议的法律后果作任何规定。相反我国仲裁法第58 条却将“没有仲裁协议”作为当事人申请撤销仲裁裁决的理由之一。这就意味着即使当事人未在仲裁庭首次开庭前的法定期限内提出仲裁协议效力异议,其仍可在其后的撤销和不予中以没有仲裁协议或者仲裁协议无效为由申请撤销或者不予执行仲裁裁决。1999 年12 月3 日北京市高级人民法院在“关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见”中对此更是有明确的认同:“《仲裁法》第58 条第1 款第1 项赋予当事人在仲裁庭作出裁决后以没有仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决的权利,在法律没有规定允许当事人以默示方式接受仲裁管辖的情况下,不论当事人是否在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力提出异议或者进行实体答辩,均不影响人民法院对当事人所提出的事实和理由依法进行审理。” [51]

　　我国仲裁法明确允许当事人以默示方式否定仲裁管辖而接受诉讼管辖:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。” [52]

　　既然立法并不否定当事人以默示方式接受诉讼管辖,理应肯定当事人以默示方式接受仲裁管辖。《解释》顺应我国仲裁法这一立法精神,对于当事人以默示方式放弃仲裁协议效力异议予以认可。《解释》规定:“当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议效力提出异议,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理” [53]。也就是说,当事人未在法定期限内提出仲裁协议效力异议,则同时丧失向法院申请确认仲裁协议效力无效的权利。那么当事人在仲裁裁决的撤销和不予执行程序中,能否再以仲裁协议无效而向法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决?《解释》对此予以否定回答:“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。” [54]《解释》对当事人仲裁协议效力异议放弃权的确认,是对我国仲裁法所确立以默示方式达成合意的立法精神的诠释,对于防止当事人恶意拖延仲裁程序的顺利进行,维护仲裁裁决的稳定性和终局性具有重要作用。

　　(三) 涉外仲裁协议效力审查法律适用

　　仲裁协议的法律适用是指,支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。此项法律适用于仲裁的解释、仲裁协议的有效、无效以及解除等问题 [55]。涉外仲裁协议因当事人具有不同国籍,或其营业地处于不同国家,或仲裁地在外国等因素而涉及不同国家的法律,确定该仲裁协议的形式和实质有效性、作用、失效以及解释仲裁协议时,法律适用至关重要 [56]。而在涉外仲裁实践中,各国法律对仲裁协议效力的规定差别较大。在某些国家和地区只要仲裁协议能够体现当事人通过仲裁解决纠纷的合意则法律肯定此类仲裁协议的效力。例如在英国如果仲裁协议中表明了通过仲裁解决争议的意思表示和仲裁地点,则这样的仲裁协议是有效的 [57]。而在意大利、埃及等国如果仲裁协议未能就审理争议的仲裁机构或者仲裁庭的组成方式作出规定,这样的仲裁协议是无效的ox。各国法律对仲裁协议效力认定标准的不同,在涉外仲裁协议的情形下,涉外仲裁协议法律适用问题就显得尤为重要。

　　国际商事仲裁实践中, 确定仲裁协议适用法律所依据的首要标准是当事人意思自治标准, 即涉外仲裁协议的当事人可在协议中对他们之间的仲裁协议应适用的法律作出明确选择。尽管各国对于仲裁协议效力认定标准尚未能达成一致, 但对于应由当事人选择仲裁协议所适用法律这点上并无太大分歧。1958 年《纽约公约》也明确规定应首先适用当事人选择的法律来审查仲裁协议的效力 [58]。《解释》亦采取当事人意思自治的原则对此问题作出了与《纽约公约》相同的规定: “对涉外仲裁协议效力的审查, 适用当事人约定的法律。” [59]

　　当事人对仲裁协议适用法律问题未作约定, 则按照国际商事仲裁的通行作法, 适用与仲裁协议有着最密切联系的法律 [60]。仲裁地点被认为与当事人之间的仲裁协议有着更为密切的联系 [61]。因而《解释》在当事人未对仲裁协议适用法律作出约定且仅约定了仲裁地点的情况下,根据国际私法上通过与合同有最密切联系的法律的原则确定仲裁协议应“适用仲裁地法律” [62]。当事人既没有约定仲裁协议适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明确的,则如何确定仲裁协议应适用的法律?在非执行仲裁裁决的情况下,中国司法实践中存在适用法院地法的例子:双方当事人在合同中仅约定在香港仲裁,而未约定具体仲裁机构。当事人一方在纠纷发生后向中国内地法院起诉,另一方当事人抗辩了法院的管辖权。法院以法院地法(即中国仲裁法) 作为审查仲裁协议效力适用法律,认为双方当事人在仲裁条款中未选定仲裁委员会、仲裁条款无效,而驳回了该方当事人的管辖异议 [63]。《解释》秉承我国司法实践的作法,认为当事人既没约定仲裁协议适用的法律,也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的,应“适用法院地法。” [64]

　　七、结语

　　《解释》依照我国仲裁法和有关司法解释的规定,对于法院行使仲裁协议效力司法监督权过程中的许多问题作出了更明确、更具体的规定,这对于司法实践乃至中国仲裁事业的发展都将产生积极的影响。从《解释》的相关规定看,司法对仲裁协议效力的审查采取的是一种宽容和支持的态度,虽然激进者可以说《解释》做得还不够,但不得不承认,《解释》较为严格地限制了仲裁协议无效的情形,缩小了而不是扩大了司法对仲裁协议效力的审查权力,体现了司法适度监督仲裁以及鼓励仲裁发展的原则。但也应注意到,受制于司法解释不能超越法律规定解释法律的局限,《解释》对诸如同时选择诉讼与仲裁或者两个仲裁机构的仲裁协议效力予以否定,而不是赋予仲裁协议双方当事人以选择权。《解释》当然也不可能对仲裁法未涉及但却为仲裁理论和实务界颇为关注的仲裁协议第三人问题作出解释。《解释》的相关规定是对我国现行仲裁法中有关仲裁协议规定的明确,我们不能也不应期望由《解释》一揽子解决仲裁协议司法监督中的所有问题。而诸如仲裁协议实质要件的改变、仲裁庭“自裁管辖权”制度的确立、仲裁协议效力异议期限的重新确定等事关仲裁协议效力的关键问题仍需留待仲裁法修改中解决。

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