（2）无独立性说,该说认为刑法司法解释的时间效力没有独立性,无论是其所解释的刑法规定实施以前发生的案件,还是对其所解释的刑法规定实施以后而自身公布以前的案件,均应遵循与现行刑法规定相协调的要求,也应按照从旧兼从轻的原则具有溯及力。[（5）

    （3）溯及既往说,该说直接以《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》之“司法解释的效力适用于法律的施行期间”为标准,认为刑法解释不仅适用于新发生的案件,而且也适用于该解释实施前发生的,尚未处理或者正在处理的案件,包括在二审期间或者复核期间的案件。其理由是因为刑法解释是依附于刑法的,它是对刑法的解释。刑法解释的这些含义并不是新增加的,而是原来刑法中就已经具有、或者应该具有的含义,只不过是原来不明确或者讲是隐含在其中。而刑法解释的功能,仅仅在于使刑法“应有的、可能有的、允许有的”含义明确化、具体化,使之凸显出来,使隐性含义成为显性内容。它没有也不应该增加或修改原有刑法条文的含义。（6）

    （4）内容区别说,该说基于目前我国法律解释体制中司法解释与立法解释的界限没有得到很好解决的情形,认为对于那些侵犯了立法权的司法解释,就应限制其时间效力,而若允许其溯及既往,无疑是对法治社会的可预期性原则的破坏。因此主张应当根据刑事司法解释的解释内容对时间效力分别予以明确化:对于那些属于常规状态下的解释或有利被告的解释,可以溯及既往;对于那些不属于常规状态下的解释或不利被告的解释,应当明文规定此解释只适用于颁布后的行为。（7）

    （5）相对溯及力说：该说认为司法解释需要一定程度的溯及既往,否则就不存在对法律应用问题的解释。原因在于司法解释往往是对其既往行为的性质,即对既往行为与现有法律规范的符合性所做出的答复或批复。当然倘若被解释的刑法条款本身已经失效,则依附于该刑法的运作而存在的司法解释的效力理所当然地会失却其效应,除非有权解释机关对其依附性做出特别规定,即有权解释机关特别规定该解释可以适用于与被取代的旧法条款相同类型的新刑法条款。（8）

    2.笔者的分析与观点

    上述五种观点都有各自的合理成分，但是也有明显的纰漏。比如独立说把刑法司法解释的溯及力问题分为不同的情况进行分别讨论，似乎很合理，但是它却忽视了一个很重要的问题，就是刑法司法解释对其解释对象的依附性，刑法司法解释是对其所解释对象刑法条文的内容和外延的阐明与明示，并不是创制性的立法，否则刑法司法解释就超越了其本身的职责与使命，侵犯了立法权，所以独立说是不成立的。但是，我们也不能因此肯定无独立说的观点，一概的否定刑法司法解释的独立性。由于刑法司法解释具有明显的“滞后性”，即在其所解释对象刑法施行一段时间后才发布的，所以它在依附于所解释的刑法进行解释后，在使用上具有一定的独立性，即刑法司法解释在对其所解释对象具有依附性的同时，又具有一定的独立性，所以无独立性说的观点是不全面的。溯及既往说从刑事司法解释对刑法条文的依附性着手讨论,这点值得肯定,但该说过于强调其溯及力，特别是针对已经发生效力的判决,认为如果与解释不相符合,而发生错误,则一般应当予以改判。尽管适用法律理解错误必须予以改判，但却不属于司法解释的溯及力问题。内容区别说仅仅注意到了刑法司法解释合理与否的一面，即是否是对刑法条文合常规的一般解释，而没有关注其依附性与一定独立性并存的本质，并且这种刑法司法解释侵犯立法权的现象并不是刑法司法解释本身应该有的正常现象，因而我们不能基于这种不正常现象而讨论司法解释的溯及力问题。以错误的理论为基础，肯定会得出错误的。相对溯及力说也是完全根据其依附性来讨论其溯及力，但它的主张却与无独立性说的差异很大，事实上某刑法条文失效后仍然对失效之前的行为具有效力，依附于该条文的司法解释是对刑法条文精神实质的适用解释,当然还可以适用于该条文的理解。而且该说将司法解释的溯及力理解为可以适用于与被取代的旧法条款相同类型的新刑法条款也明显不妥，因为后者涉及的是刑法司法解释是否可以用来解释替代性的新刑法条文的问题。但这一问题属于时间的后溯性问题,而非通常意义上的溯及力问题。

    刑法司法解释是对所解释对象的内容和外延的阐明和明示，是为了解脱刑法规范的不周延性、模糊性、滞后性和法律漏洞，而由司法机关在其适用刑法规范的时候，以刑法规范为对象以实现立法意图的工具，即是在刑法规范适用过程中以刑法司法解释的形式对刑法规范中模糊的，不周延的，不合目的的，滞后的刑法规范进行解释，以能更好的实现该刑法规范制定时的立法意图。

    （二）刑法司法解释溯及力适用原则上的争论

    刑法司法解释溯及力在适用原则上的争论，学界主要是围绕“是否应该适用于刑法溯及力适用原则相同的原则———从旧兼从轻原则”展开的。赞同适用从旧兼从轻原则的学者大都是从有利于人权保障角度进行论证的，而反对适用从旧兼从轻原则的主要还是从2001年12月16日“两高”联合发布的《时间效力规定》寻找论据的。《时间效力》第3条规定适用从旧兼从轻原则。而《时间效力规定》第二条又规定适用了从新原则。

    笔者认为，刑法司法解释溯及力的的适用，应当是在价值分析和价值衡量的基础上，进行价值选择的过程。我们不能说一概适用什么原则，而应当是分析，适用什么原则更能实现立法者的立法意图，我们在说罪刑法定的时候，不仅仅是说要依照法律条文适用法律，而且要从更本质的层面上进行理解，即适用法律要符合立法者制定法律是的立法意图，而转移到刑法司法解释上来，就是说，刑法司法解释的适用，要以更好的实现刑法和刑法司法解释制定时的立法意图为原则，而不仅仅是从旧兼从轻的问题。我们在当今注重人权保障的今天，不只是保障犯罪人的权利，同时也包括被害人和其他社会成员，同时也包括社会秩序和社会价值的维护，所以在提倡人权保障时，不仅仅是一个“从旧兼从轻原则”就能处理好的。

    三、刑法司法解释在具体案件中的适用

    （一）有关刑法司法解释溯及力适用的三种案件 (责任编辑：admin)