摘要：在世界范围内，关于医疗合同的立法存在着特别法式与典型合同式两种不同的模式。在采前一种模式的国家或地区，往往对医疗合同的性质、主体、内容等存在着;而在采后一模式的国家，这些问题往往得到了较好的解决。中国大陆未来的立法应采典型合同式，使医疗合同在民法典中获得一席之地。

　　关键词：医疗合同、强制缔约、有名化

　　近二十年以来，世界各主要工业国家都面临着医疗伤害纠纷迅速增多的社会问题。大陆近年来医疗纠纷和医疗的数目也在飞速增加，而赔偿法律制度不健全的弊端也日益彰显。在法律上究竟应当采用何种方式来解决因医疗过失所引发的医疗纠纷，在法学界和医学界都引起了广泛关注，采用合同责任作为解决医疗过程中发生的争议方式，也逐渐受到学界关注，本文即是在对大陆法系主要国家医疗合同制度的基本内容进行比较分析的基础上所作的一些探讨。

　　一、医疗合同的性质

　　在大陆法系国家，关于医疗合同存在着两种立法例：特别法式和典型合同式。日本、德国等国家等采取了前者，将对医疗合同的规定分散在医事特别法和宪法、刑法乃至程序法中，而修订后的《荷兰民法典》则采取了典型合同式，将医疗合同直接纳入了民法典，直接以民事基本法的形式规定医疗合同关系的各项内容。由于日本、德国等国家对医疗关系采纳了特别立法的方式，如日本的医事法等，而没有将之纳入民法典“债各”部分与其它典型合同联系起来，因此，在这些国家，对医疗合同的性质即存在着争议。而在荷兰，由于其医疗合同业已有名化，因此医疗合同在性质上属于一种独立的有名合同，对此不存在疑义。

　　在日本，学界通说将医疗合同认定为准委任契约。[1]但日本现行民法的立法者曾认为，医疗合同是雇佣合同，之后学者通过对德国学说的介绍与讨论，对于医疗合同到底是承包合同、雇佣合同、委任合同、混合合同还是准委任合同的问题上，曾发生过激烈的争论。这主要是因为在日本民法中，委任契约限于受任人所处理的事务为法律行为的情形，受任人所处理事务非法律行为的，依照《日本民法》第643条、第656条之规定，称为准委任。而在性质上属于事实行为，http://www.5law.cn/b/a/falvzhuanti2/yichanjichengshunxu/2012/0908/31767.html。所以其也被认定为准委任，适用民法第656条关于准委任的规定。此外，在日本判例中，还存在着承揽契约说(请负说)、雇佣契约说以及无名契约说等观点，但诚如上述，准委任合同说已经占据通说地位。

　　在德国，民法典对医疗合同未设明文，而依照《德国民法》第662条之规定，德国民法中的委任契约均为无偿合同，遗产继承顺序。所以德国理论界并不像日本那样将医疗合同定性为委任。其通说认为，医疗合同为雇佣契约或承揽契约，由于该合同涉及到一种较为高级的雇佣关系，因此应适用《德国民法》第632条的规定。但随着近年来民法典修订，德国学界关于医疗合同典型化的呼声也开始出现，学者Dr.E.Deutsch和M.Geiger提议，医疗契约应脱离雇佣契约，成为独立的债的关系，并在民法上进行明文规定;应使无能力者的治疗成立契约，并在私法上对医生与受保险给付的患者之间的关系以私法予以规制。而且还指出，在法理上须就说明义务、承诺权限、默示义务、治疗行为记录以及之交付加以规定。[2]还有观点认为，鉴于医疗合同的特殊性，应当将医疗合同认定为一种独立的合同类型。其中学者们所指出的医疗合同的“特殊性”包括了认为医疗合同关涉到患者的生命、医生的劳务提供较为特殊以及认为医疗契约中包含的法益的重要性使得当事人双方产生了一种特别信赖关系等内容。[3]在我国台湾地区，其民法典并没有将医疗合同规定为有名合同，有学者认为，医疗关系可以通过委任契约作出解释。[4]对此台湾民法典也有明确规定。[5]

　　从根本上来看，医疗合同并不是一个以实现特定之结果为内容的结果债务，而应认定为手段债务，医方所负担的该手段债务依靠实施治疗时的临床实践中的医疗水平而确定，而不能依照医学理论的水平。基于该手段债务，医方对于患者负有善良管理人的责任，而不负有必然治愈的债务给付结果。但随着医疗行业的发展，多种多样的医疗形式不断出现。对那些新的医疗合同的性质，我认为，应当根据合同给付的性质以及当事人的特别约定来作最后判断。因此将医疗实践中出现的医疗合同全部认定为委任契约的观点是不恰当的，对于那些以获取某种治疗上效果为目的或医患双方存在此种约定的医疗关系，可以作出例外解释，准用有关承揽的规定，具体包括：第一，以安装义齿、义肢、修补牙齿以及美容整形等为内容的医疗合同，鉴于其治疗的特殊性，应当认定其是以治愈和结果的完成为内容的合同，因此可以认定为承揽契约。在这类合同，医方没有实现医疗的效果，应当承担违约责任。第二，当事人有关于治愈的特约的，而且该特约依照当时的医疗水平可以实现，应当认定为特约有效，遗产继承顺序。在约定的范围内，医方承担给付结果债务的责任。但如特约的内容属于依照当时的医疗水平为不可能的内容的，则应因违反公序良俗而无效。[6]因此，除了属于客观不能的场合，一般在病人和医方之间订立的特约应认定为有效。

　　由此可以对认定作为无名合同的医疗合同的性质的做法进行反思。合同法分则将交易中的典型做法归结出了若干种有名合同并进行了规定，但随着交易形式的复杂化以及社会的进步，还存在着许多其它的以合同为中介进行的交易，或者通常观念中将其认定为合同的交易方式，对这些合同如何适用法律就是一个相当复杂的问题。我认为，对各种以合意形成的交易形式进行性质上认定有其必要性，这是因为合同法把典型的交易形式予以明确规定，虽然这些规定的性质被认定为任意性规定，但它们对于交易的进行发挥着一定的倡导性作用，而且更为重要的是，合同法分则之中仍然存在着一定数量的强行性规范，如租赁合同中关于租赁期间的规定、运输合同中关于公共承运人强制缔约义务的规定等，这些规范的订立体现着立法者的价值取向。所以，对无名合同进行性质认定，有助于当事人明晰法律关系和实现法律的社会调整的功能。但是，对无名合同进行性质认定并不等同于一定要将某一新兴出现的合同形式勉强纳入某一有名合同的范围之列的做法。勉强或强行将某无名合同纳入某典型合同，不仅无益于法律的适用，而且还可能有害于当事人的利益。

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