基本案情：康达公司(甲方)与森雨兴公司(乙方)于2008年3月13日签订一份《楼盘委托》，由甲方委托乙方独家销售甲方开发项目(楼盘)。合同约定：委托销售邮枢花园6#、7#、8#楼住宅楼的策划广告、推广及销售工作，多层住宅楼相关手续的办理；高层住宅均价2180元/㎡；期限自之日起至全部销售完毕止；房屋封顶销售达50%(6、7#),交房三个月累计销售达90%(6、7#)；销售代理费按38万元包干，房屋封顶且销售过半，支付代理费总额40%；外架拆除支付代理费总额的40%；所有相关手续办理完成，支付代理费总额的15%；余额待清场后一次性付清。楼盘以溢价部分，甲方按溢价部分的70%，乙方按溢价部分的30%提取；溢价部分每月底结算一次(每月扣除溢价部分的10%作为信誉金)。甲方的权利与义务：………。3、合同期内收到乙方提出的建议和意见时，应在要求时限内就乙方意见书面形式做出答复，并以签字或盖章的形式认可为准；………。6、甲方调整销售价格或其他销售计划，须提前5天以内书面形式通知乙方，商谈后方可实施。…….。乙方的权利义务……..。2、乙方确保每月完成销售任务，若未完成销售指标，甲方可扣除乙方应得代理费用和溢价分成总额的3‰，超额销售奖代理费用和溢价分成总额的3‰；…….。4、乙方根据市场情况或其他因素制定和调整销售项目的策划，由甲方审核签字后方可生效执行；…..。10、负责售楼部的电话费及办公费用；违约责任：1、如甲方未按时向乙方支付应得的代理费，逾期30天后，每迟延一天，甲方须按应支付代理费的3‰支付，甲方在合同期满一个月内结清乙方应得的代理费；2、双方任何一方未履行本合同条款时，所造成经济损失应由违约方承担；3、乙方未按期完成销售任务，所造成经济损失应由违约方承担；3、乙方未按时完成销售任务，甲方扣除乙方应得(38万元)代理费的3‰作为违约金。
　　合同签订后，森雨兴公司对代销售楼盘制作展板策划等广告宣传资料并组织人员进行销售。2008年7月28日常德市房地产管理局为康达公司颁发常房预售证号。6、7#楼2008年7月20日封顶、8#楼10月1日报验收。森雨兴公司从2008年7月31日起至2010年8月31日止分别以每平方米1879元至2791元不等单价直接为康达公司销售了169套6、7、8#楼的商品房，2009年9月16日前按均价与，负431 435元溢价，2009年9月17日至售完的溢价287 033元，康达公司先后五次口头向森雨兴公司下达调价通知(即：2009年7月16日调价每平方米涨价50元、8月12日涨价40元、9月17日涨价100元、10月17日涨价50元、2010年2月21日涨价100元，2010年4月12日补送书面调价通知，由森雨兴公司销售人员于次日签字。康达公司先后向森雨兴公司支付包干代理费369 000元。康达公司直接与市住保办销售24套商品房及用9套商品房直接抵付承建单位的工程款。森雨兴公司为康达公司销售多层7套商品房及16间车库。
　　2010年4月7日森雨兴公司向康达公司申请结算代理费的报告，称：取得近80%的销售率。贵公司目前仅支付16万元代理费，而实际销售面积超过约定(原定多层已售完，6、7#楼已销16套，8#仅剩几套)。要求支付代理费及酌情增加代理费、结算溢价分成。2010年10月1日森雨兴公司向康达公司递交关于结算邮枢花园销售代理费用的报告，称：6、7、8#楼共228套，开发商销售25套(6、7#15套，8#10套)；政府收购24套，银行冻结1套，累计销售高层住宅178套(6#75套，7#66套，8#37套)；1-5#多层6套，车库16间。车库和1-5#多层销售代理费=销售额×1.5%计算，不计溢价提成；优惠出售的(含开发商签字优惠)只计销售提成，未计溢价收入。此后，双方因支付代理费及溢价等而产生纠纷。
　　原审法院判决：一、湖南康达置业有限公司支付常德森雨兴房地产营销策划有限公司包干代理费11 000元，该款在为所销售商品房办理完成相关手续后支付；二、双方签订的《楼盘委托代理销售合同》继续履行，常德森雨兴房地产营销策划有限公司继续为湖南康达置业有限公司的邮枢花园小区6、7、8#楼及多层的商品房办理登记等相关手续；三、于本判决生效之日起7日内一次性由常德森雨兴房地产营销策划有限公司向湖南康达置业有限公司支付违约金2280元(38万元×3‰×2)；四、于本判决生效之日起7日内一次性由常德森雨兴房地产营销策划有限公司赔偿湖南康达置业有限公司直接经济损失144 402元。上述一、三、四项相抵后，常德森雨兴房地产营销策划有限公司应于本判决生效之日起7日内一次性支付给湖南康达置业有限公司135 682元；五、驳回常德森雨兴房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；六、驳回湖南康达置业有限公司的其他诉讼请求。
　　宣判后，森雨兴公司、康达公司均不服，向二审法院提起上诉，森雨兴公司上诉称：1、原审误将合同履行过程中对外销售报价均价的调整等同于合同约定的溢价分成结算均价的调整，误将双方的代销关系错判为包销关系，导致错定案由，误计森雨兴公司应得的代销高层住宅溢价分成报酬，支持康达公司负溢价损失的反诉请求不当；2、双方约定在取得预售许可证之前的封顶时应“销售达到50%\"的条款无效，根据康达公司与购房业主签订的合同约定的交房条件，双方约定交房三个月累计销售达90%的条件已满足，原审认定森雨兴公司违约有误；3、森雨兴公司在合同约定之外实际受托代销了7套多层住宅和16间车库，应认定为双方就此代销行为另行成立了委托合同。故请求撤销原判第三、四、五项，改判康达公司支付所欠森雨兴公司溢价分成报酬 691元及其逾期付款违约金。
　　康达公司辩称：森雨兴公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，请求驳回森雨兴公司的上诉请求。
　　康达公司上诉称：森雨兴公司违约，导致康达公司未能实现资金回笼的合同目的，并造成巨大损失，原审对该事实不予认定，显失公正。
　　森雨兴公司口头辩称：原审对于康达公司提起的反诉部分判决正确，请求驳回康达公司的上诉请求。

二审法院判决：
　　一、维持湖南省常德市武陵区人民法院(2011)武民初字第118号民事判决第一、二、五、六项，诈骗罪量刑。即湖南康达置业有限公司支付常德森雨兴房地产营销策划有限公司包干代理费11 000元，该款在为所销售商品房办理完成相关手续后支付；双方签订的《楼盘委托代理销售合同》继续履行，常德森雨兴房地产营销策划有限公司继续为湖南康达置业有限公司的邮枢花园小区6、7、8#楼及多层的商品房办理产权过户登记等相关手续；驳回常德森雨兴房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；驳回湖南康达置业有限公司的其他诉讼请求。
　　二、变更湖南省常德市武陵区人民法院(2011)武民初字第118号民事判决第三项为常德森雨兴房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起7日内一次性向湖南康达置业有限公司支付违约金1140元(380 000元×3‰)；
　　三、变更湖南省常德市武陵区人民法院(2011)武民初字第118号民事判决第四项为常德森雨兴房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起7日内一次性赔偿湖南康达置业有限公司直接经济损失144 402元。上述一、三、四项相抵后，常德森雨兴房地产营销策划有限公司应于本判决生效之日起7日内一次性支付给湖南康达置业有限公司134 542元。

　　北京房地产律师袁玉柱（010- 、lawyuan@ ）评析：本案是因森雨兴公司委托康达公司销售邮枢花园住宅楼而引发的纠纷，其案由应为商品房委托代理销售合同纠纷。争议焦点有三，一是康达公司是否应支付房屋销售溢价分成款及相关违约金；二是森雨兴公司是否构成违约，是否应支付违约金并赔偿康达公司损失；三是对车库和多层住宅的销售，康达公司是否应支付代理费。
　　关于焦点一，森雨兴公司主张本案案由应为委托合同纠纷，而非商品房委托代理销售合同纠纷，销售方式为“代销”，而非“包销”，销售价格不同于溢价分成均价，故不应支持康达公司的负溢价损失。调价时康达公司未履行提前通知义务，尚欠包干代理费，应按照合同的约定支付溢价分成报酬和逾期付款违约金、包干代理费的逾期付款违约金。商品房委托代理销售合同是指房地产开发企业将开发的商品房委托给中介机构代理销售，并向中介机构支付酬金的合同，是一种特殊的，依照《》，不再适用一般的委托由，但其性质仍是一种委托代理关系。森雨兴公司所谓“负溢价损失”实际为折价损失。原审判决森雨兴公司赔偿损失，是因其未按照合同约定的均价和康达公司的涨价通知进行销售，承担的是一种违约责任，弥补的是康达公司的直接经济损失，与销售方式是代销还是包销无关，故森雨兴公司主张不应赔偿康达公司损失144 402元的请求，二审法院不予支持。合同约定康达公司有权调整销售价格，康达公司虽未按照合同约定，调价前事先告知森雨兴公司，但森雨兴公司在接到康达公司的口头通知后，实际进行了调价，事后亦在调价通知表上签字认可，应视为双方协议对合同进行了变更。根据合同约定和涨价通知，森雨兴公司实际销售均价均低于康达公司的定价(包括原价和调整后价格)，即本案中不存在溢价销售的事实。故森雨兴公司要求康达公司支付溢价分成报酬和逾期付款违约金，二审法院不予支持。本案一审审理过程中，森雨兴公司尚有多套商品房的手续没有办理，根据合同第六条关于代理销售费用提取及结算方式的约定，包干代理费余款11 000元是在森雨兴公司对销售的商品房完成相关手续后才需支付，故康达公司不存在延期支付包干代理费的违约行为，森雨兴公司主张支付逾期付款违约金的理由，二审法院亦不予支持。
　　关于焦点二，康达公司主张森雨兴公司未完成销售任务，应向其支付违约金34 200元，并赔偿经济损失1 572 409元，而森雨兴公司认为其不存在违约行为。双方合同第五条约定：“销售指标：房屋封顶销售达到50%(6、7#)，交房三个月累计销售达到90%(6、7#)。”邮枢花园6#、7#楼的封顶时间为2008年7月20日，而康达公司于2008年7月28日取得预售许可证，根据《》和《》的相关规定，房屋在取得预售许可证之前依法不能销售，故双方约定在房屋封顶之前销售达到50%的条款无效。康达公司作为房产开发商，森雨兴公司作为专业的房产营销策划公司，对此均有过错。取得预售许可证后，双方对销售进度未作约定，故康达公司要求折价损失之外的其他损失，二审法院不予支持。根据合同第八条关于违约责任的规定，森雨兴公司未按照约定价格销售，应赔偿康达公司的直接经济损失外，还应扣除代理费的3‰作为违约金。原审判决森雨兴公司双倍支付违约金缺乏依据，应予纠正，即森雨兴公司主张原审双倍支持康达公司的违约金诉求有误，二审法院予以支持。
　　关于焦点三，森雨兴公司主张在合同约定之外，实际受托完成了7套多层住宅和16间车库的代销事务，康达公司应支付相应的报酬。本案中，双方当事人对委托销售费用采取380 000元包干价提取，对委托销售项目进行了明确约定“邮枢花园6#、7#、8#楼住宅楼的策划广告、推广及销售工作，多层住宅楼相关手续的办理。”因邮枢花园仅森雨兴公司设置的一个售楼部，16间车库又在多层住宅楼内，多层住宅楼的销售需经过森雨兴公司设立的售楼部完成，双方已就邮枢花园多层住宅楼相关手续的办理约定了包干价代理，故森雨兴公司要求另行支付代理费用的理由，二审法院不予支持。
　　综上所述，森雨兴公司主张原审适用案由有误，认定事实不清，法律适用和实体处理不当的上诉理由，二审法院部分予以支持。康达公司主张原审认定事实有误的上诉理由，二审法院不予支持。原审对违约金的处理有不当之处，应予纠正。

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