2007年1月16日，来源：检察日报

问：如何认定合同诈骗罪中的合同范围？口头合同、无效合同能否视为合同诈骗罪中的合同？

【核心提示：构成合同诈骗罪中的合同，必须满足三个条件：第一，是一种广义上的经济合同；第二，合同内容是通过市场交易行为获取利益；第三，合同对方是从事经营活动的市场主体。】

张明楷(清华大学法学院教授)：合同诈骗罪中的合同既包括书面合同，也包括口头合同。构成合同诈骗罪中的合同，必须满足三个条件：第一，是一种广义上的经济合同；第二，合同内容是通过市场交易行为获取利益；第三，合同对方是从事经营活动的市场主体。此外，合同诈骗罪中的合同也可以是无效合同。

倪泽仁（北京市紫光达律师事务所主任律师）：合同诈骗罪中的合同，应当按照现行合同法的规定来作广义解释。合同的内容必须具有标的、数额等实质性条款，尤其是要具有交付钱财的核心内容，但行政合同、劳动合同不能列入该合同范围之内，因为它不涉及交付钱财。口头合同，虽然也是民事法律认可的一种合同形式，但其不具有周全的核心条款，在出现诈骗后双方都只能提供言词，很难从证据上印证事实，而且，依照法律规定绝大部分合同都必须采取书面合同形式。因此，以口头合同行骗的，如果构成犯罪，原则上应以诈骗罪处理，而不能以合同诈骗罪处理。在当前的合同诈骗犯罪中，形式合法但本质违法无效的合同大量存在，其目的都是为了达到某种非法目的。因此，有时在认定合同诈骗罪时无须从民事角度衡量其合同是否有效。当然，实践中也有人通过虚假合同承揽业务，谋取一些利润，但其并不具有永久占有的目的，这属于民事欺诈，不同于那种没有履行合同能力、也不计划去履行合同的彻头彻尾的诈骗，对此不能按合同诈骗来定罪。

问：如何理解合同诈骗未遂，如合同签订的标的是100万元，实际骗到30万元，能否认定70万元是未遂？如果没有获得财物，是否就不能认定为犯罪？

【核心提示：合同诈骗涉及三种数额，即受骗损失数额、实骗数额和行骗数额。受骗损失数额是指犯罪分子的诈骗行为实际造成的损失数额，实骗数额是指受骗者被骗而实际交付给犯罪分子的财产数额，行骗数额则是指犯罪分子主观上预计达到的诈骗总额，一般是指合同标的额。按照司法解释，诈骗数额应以行为人实际骗到的数额认定，合同标的额可以作为量刑情况予以考虑。】

张明楷：合同诈骗罪的犯罪未遂可以参照普通诈骗犯罪的未遂标准认定。实践中，犯罪未遂是否处罚分三种情况：第一，严重的犯罪，如故意杀人、抢劫的未遂都处罚；第二，轻微的犯罪，未遂的一律都不处罚；第三，需要自由裁量的案件，看未遂本身的情节严重与否，这需要根据具体的情节，按照通常的标准决定。需要注意的是，对于诈骗数额特别巨大的未遂，适用何种法定刑？按照法律的逻辑关系，无疑应适用最低的法定刑。此外，处罚这类犯罪未遂，应看重结果，按照实际的行为结果来决定。如想骗100万元但是一分钱都没有骗到和骗到30万元的在适用法定刑时，应对后者处罚较重才合理。

倪泽仁：在我国刑法当中，除了过失犯罪和少部分行为犯，可以说任何一个犯罪都存在犯罪未遂问题。财产型犯罪都是以财产是否被实际侵犯或是否达到法定的危害程度来衡量定罪量刑的。司法解释没有排除诈骗犯罪的未遂，因此盗窃罪与诈骗罪都存在未遂问题。推而论之，合同诈骗罪是存在未遂的，而且比其他犯罪的未遂还要多。

合同诈骗涉及三种数额，即受骗损失数额、实骗数额和行骗数额。受骗损失数额是指犯罪分子的诈骗行为实际造成的损失数额，实骗数额是指受骗者被骗而实际交付给犯罪分子的财产数额，行骗数额则是指犯罪分子主观上预计达到的诈骗总额，一般是指合同标的额。按照司法解释，诈骗数额应以行为人实际骗到的数额认定，合同标的额可以作为量刑情况予以考虑。如果行为人签订的合同标的金额是100万元，最后拿到30万元，应认定犯罪金额为30万元，没有拿到的部分作为量刑情节考虑。司法实务操作中，遇到诈骗既遂与未遂并存的犯罪形态，应以行为人实际骗到的数额作为定罪量刑的主要依据，其未遂的情节作为从重量刑的依据。所以说，应该按照实际取得的金额认定犯罪金额。

刘祥林（北京市检察院第一分院二审监督处处长）：从理论上讲，侵犯财产犯罪都存在未遂问题。盗窃罪的未遂如何处理，“两高”作出了司法解释。合同诈骗罪的未遂如何处理，确实是一个需要探讨的问题。因为这种情况在实践中屡有发生。我个人主张，应当处罚，否则不利于遏制此类犯罪。但是否可以参照以往关于诈骗罪的司法解释，实践中还存在不同认识。

问：冒充军人的身份去采购大额商品，在与对方签订合同取得财物后逃跑，其行为是否构成冒充军人招摇撞骗罪？

【核心提示：冒充军人以签订合同方式骗取财物后逃跑的，如果数额达到合同诈骗罪的定罪标准，应以合同诈骗罪处罚；如果骗取的财物没有达到诈骗罪的数额标准，应以冒充军人招摇撞骗罪处罚。】

倪泽仁：这是一个法条竞合的问题，也就是说，诈骗可以用任何身份去骗，但一旦用军人的身份去骗，即触犯冒充军人招摇撞骗罪。当然，冒充军人招摇撞骗罪骗取的内容要比诈骗罪骗取内容宽泛得多。如果骗的内容既有财物，又有其他非法利益，那么可以按照冒充军人招摇撞骗罪定罪量刑。如果骗取手段是签订合同，骗取的仅仅是单一的财产，而且财产的数额巨大，就要以合同诈骗罪定罪量刑，否则违反犯罪构成和罪行相一致原则。

刘祥林：冒充军人的身份去采购大额商品，在与对方签订合同取得财物后逃跑，如果数额达到合同诈骗罪的定罪标准，就构成合同诈骗罪。在这种情况下，其冒充军人仅仅是为了取得对方的信任，是诈骗的一种手段，不需要再单独定罪和数罪并罚。作为冒充军人招摇撞骗罪，其侵犯的客体是军人的威信和军队的正常活动而不是公私财产所有权。当然，其中也有冒充军人骗取少量财物的，如果骗取的财物没有达到诈骗罪的数额标准，就以冒充军人招摇撞骗罪处罚。冒充国家工作人员招摇撞骗罪也是如此。

问：在办理合同诈骗犯罪案件中，行为人极少承认自己具有非法占有目的。那么，如何证明行为人具有非法占有的目的？有人认为，行为人只要实施了刑法第二百二十四条明确列举的四种行为之一，如以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的，即可推定行为人已经具备了非法占有的目的，这种理解是否正确？

【核心提示：符合刑法第二百二十四条规定的一种或者多种情况的，有时还不足以推定行为人具有非法占有目的，因为二者不是一一对应关系。】

谢望原（中国人民大学法学院教授）：从逻辑上讲，合同诈骗、金融诈骗的行为人应当是具有非法占有目的的，其外观表现势必会出现刑法规定或司法解释所列举的一种或者多种情况，但符合其中一种或者多种情况有时还不足以推定行为人具有非法占有目的，二者不是一一对应关系。比如说像非法集资的款项不能返还与非法占有的目的之间就不一定具有一一对应的关系，因为未返还完全有可能是非法占有目的以外的原因造成的，那么在没有排除其他可能的情况下，仅仅根据没有返还就推定行为人具有非法占有目的，就难免有客观归罪之嫌。因此，在司法实践中认定是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观一致原则，既要避免单纯地根据损失来进行推定，也不能仅凭被告人的供述，而是要综合分析案件的具体情况来评价和判断。

倪泽仁：刑法里的非法占有目的，在司法实践当中，绝大部分是靠司法工作人员根据所掌握的证据材料和行为方式来推定的，合同诈骗罪中同样存在这个问题。认定行为人具有非法占有目的，不但需要行为符合四种行为之一，而且必须同时具备非法占有的主观要件，二者缺一不可，并不是凡符合四种行为之一就可以推定为合同诈骗罪。

刘祥林：刑法第三章中有的法条加了非法占有目的要件，有的没有加，没有加的并非疏漏，而是法条本身根本就不需要表述，或者说是不言自明的。比如票据诈骗，用假支票到银行去骗钱，不用法律解释，也可以肯定是以非法占有为目的。刑法在合同诈骗罪、贷款诈骗罪中之所以加上“以非法占有为目的”，是为了划清与一般合同纠纷和贷款纠纷的区别。因为仅从手段和结果上看，有时很难分清哪个是经济纠纷，哪个是犯罪。实践中，以非法占有为目的，是公诉机关证明最难的一个问题。有些案件甚至就因为证明行为人以非法占有为目的的证据不充分，而被宣告无罪。以非法占有为目的的证明标准如何把握，是一个需要解决的问题。合同诈骗罪列举的几种表现形式，有的可以直接证明行为人以非法占有为目的，有的则不能，这需要结合其他证据来分析认定。

问：行为人分别与好几个汽车销售商签订了汽车买卖合同，又与银行签订了借款合同以购买汽车（贷款担保方是汽车销售商），在行为人不还款的情况下，有时是汽车销售商被迫代为还款，有时是银行遭受了损失（汽车销售商无力代为还款）。对于行为人的这一行为，是定贷款诈骗罪还是定合同诈骗罪？

【核心提示：保险诈骗罪、贷款诈骗罪都是通过签订合同的形式实施的诈骗行为，保险诈骗罪、贷款诈骗罪不过是合同诈骗罪的特殊条款而已。】

张明楷：这类行为应当以贷款诈骗罪定罪处罚。这个问题其实可以这样理解，保险诈骗罪、贷款诈骗罪都是通过签订合同的形式实施诈骗行为，保险诈骗罪、贷款诈骗罪不过是合同诈骗罪的特殊条款而已。本案中，虽然有的是担保方受到损失，有的是银行受到损失，其实都是银行受到了损失，只不过在销售商代还银行借款的情况下，银行挽回了损失。如果银行没有受到损失，那为什么要让担保方补偿呢，所以实质上还是银行受到了损失。

问：行为人以真实身份从汽车租赁公司租了十多辆汽车后向银行抵押贷款100万元，然后将这笔贷款用于自己公司的经营，其行为是否可以定合同诈骗罪？

【核心提示：司法实践中，将抵押贷款用于赌博和挥霍，到期后又躲避债务的，都可以依照诈骗罪或者合同诈骗罪处理。】

张明楷：用真实身份租赁汽车并不代表没有虚构事实，虚构事实还包括掩盖心理事实。本案的关键在于行为人是否具有非法占有的目的和行为，从数额巨大这点看，行为人已经具有非法占有的目的，因此构成合同诈骗罪。

刘祥林：本案判断是否具有非法占有目的的难点在于判断骗的是谁，谁受了损失，抵押出去的车辆是否有可能赎回。如果将汽车抵押给赌场、高利贷者，就应当认定具有非法占有的目的。总之，办案人员应当从行为人是否具有返还的意图、这种返还是否能够实现的角度判断行为人是否具有非法占有目的。司法实践中，将抵押款用于赌博和挥霍，到期后又躲避债务的，都可以依照诈骗罪或者合同诈骗罪处理。

（北京市检察院政治部教育培训处供稿）